35. בפסק הדין היסודי, ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 45 (1994) (להלן: "פרשת לוי"), עמד כב' הנשיא שמגר על ההבחנה שבין פעולה שלטונית המתבטאת בפיקוח או בביצוע של סמכויות סטטוטוריות הנתונות לרשות מרשויות המדינה, לבין סמכות שלטונית שעניינה הפעלת שיקול דעת בתחום המשפט המנהלי - ציבורי. פעולה שלטונית שאינה מוגדרת בסטנדרטים ברורים, מושפעת על פי רוב משיקולי מדיניות ובכללם שיקולים חברתיים, כלכליים ושיקולים מקצועיים רחבים ומגוונים. הכרה בקיומה של חובת זהירות כשמדובר בהפעלת סמכות שלטונית - רגולטורית הדורשת הפעלת שיקול דעת רחב, משמעה ביקורת שיפוטית שאינה מתמקדת בבחינת חריגה מסטנדרט זהירות מקובל שניתן לזהותו, אלא קביעת סטנדרט הזהירות הנדרש בהפעלתן של אותן סמכויות רגולטוריות. בהינתן ששיקול הדעת בהפעלת סמכויות שלטוניות מוקנה לרשות המנהלית, על בית המשפט לנקוט זהירות יתרה בהפעלת ביקורת שיפוטית בתביעות שעילתן רשלנות בהפעלתן או הימנעות מהפעלתן של סמכויות שלטוניות הדורשות שיקול דעת רחב, זאת למעט מקרים חריגים שבהם הפעלת שיקול הדעת של הרשות השלטונית חרגה מכל אמת מידה סבירה. כלל זה מכונה "חריג שיקול הדעת", וכדברי כב' הנשיא שמגר:
"לטעמי, כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול-דעת, על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים. נקודת מוצא זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בכך שהרשות מפעילה את שיקול-דעתה לא לטובתה היא, אלא לטובת הציבור בכללותו. על-כן, הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה - אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסייה ומטרות מתחרות- אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור בית המשפט כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר.
שיקול-דעת פירושו החופש להחליט בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות. בחירה באלטרנטיבה הטובה פחות, כשלעצמה, אינה מקימה לאזרח את היכולת לקבל פיצוי כספי, גם אם בחירה זו גרמה לו נזקים. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית ... ועל-כן אחריות בנזיקין, בגין החלטות אלו, תקום רק במקרים קיצוניים" (פסקה 29).
נמצא איפוא ש"חריג שיקול הדעת" מתייחס למעשים או החלטות של הרשות השלטונית שביסודם עומד רכיב דומיננטי של שיקול-דעת במובן "החזק", כלומר, בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות, כאשר אין קריטריונים ספציפיים וברורים המורים לרשות אילו שיקולים עליה לשקול ומתחייבת בהם הכרעה בין שיקולים מתחרים לרבות שיקולים חברתיים, פוליטיים, כלכליים ומקצועיים (ראו פרשת לוי, פסקה 30).