78. בטיעונים בפנינו טען זוסמן כי לא ידע כי חברת נא"ב נטלה הלוואה מבנק הפועלים, ולא ידע כי זו הוחזרה בחלקה הגדול על-ידי הבנק. ממילא אין לבוא עמו ועם בוכבינדר – שהצטרף לטיעון זה – חשבון כי הפר את חובת האמונים המוטלת עליו. כזכור, בוכבינדר טען כי לא היה דירקטור כלל. בחנו טענות אלה. לדעתנו, מן הדין לדחותן. קיימת תשתית עובדתית מספקת – שעליה עמד בית-המשפט המחוזי – שהיה ניתן להסיק ממנה כי המערערים ידעו הן על נטילת ההלוואה (מבנק הפועלים) הן על פירעונה (על-ידי הבנק).
--- סוף עמוד 335 ---
79. האם הפרו המערערים את חובת האמונים שלהם לבנק? לדעתנו, התשובה הינה בחיוב. המערערים העמידו עצמם במצב של ניגוד עניינים. הימצאות במצב זה אינה נגרמת אך בשל פעולות אקטיביות בדירקטוריון (כגון הצבעה בדירקטוריון המביאה להם טובת הנאה). הימצאות במצב של ניגוד עניינים עשויה להתרחש גם במצב פסיבי, שמביא לניגוד עניינים, שהדירקטור מודע לו (כגון ידיעה על חוב פרטי של הדירקטור שהחברה פרעה). במצב דברים זה, כדי להימנע מהפרת חובת האמונים אין די בשב ואל תעשה. על הדירקטור לעשות מעשה. היטיב להביע זאת פנינגטון (Pennington), בציינו:
“The obligation of directors to exercise their powers for the benefit of the shareholders of the company as a whole has also a positive aspect, because directors are obliged to act affirmatively to protect those shareholders’ interests” (R.R. Pennington Company Law [45], at p. 789).
על-כן משנודע למערערים כי הבנק (שעניינו צריך לעמוד לנגד עיניהם) עומד לפרוע את חובה של חברת נא"ב (שיש להם בה אינטרס אישי) לבנק הפועלים, היה עליהם לפעול באופן המונע פירעון זה ובכך שולל את ניגוד האינטרסים; היה עליהם לדרוש את כינוסו של הדירקטוריון כדי לקיים בו דיון ענייני בסוגיה זו תוך הבעת עמדה השוללת אפשרות זו (השוו סעיף 257 לחוק החברות); היה עליהם להעמיד את כל הנוגעים בדבר (כגון חברי מינהלה, דירקטורים) על חומרת ההחלטה שיש בה כדי להביא את המערערים לידי הפרת חובת האמונים שהם חבים לחברה; היה עליהם להפנות את תשומת הלב של בנק ישראל לפעולת המינהלה. כל זאת כמובן לא נעשה. בכך הופרה חובת האמונים שהמערערים חבים לחברה.
80. אין לנו צורך, במסגרת ערעור זה, לעסוק בתרופות שעומדות לחברה כלפי המערערים בגין הפרת חובת האמונים. לא נטען בעניין זה, במסגרת הפרת חובת האמונים, דבר לפנינו. אף אנו לא נבחן עניין זה בפני עצמו. די בכך שהיה במצב דברים זה כדי להביא את בית-המשפט המחוזי למסקנה כי בפרשה של חברת נא"ב הם יישאו במלוא הנזק שהתרשלותם גרמה לבנק, ולא בחלקו בלבד. אכן, בפרשה שלפנינו הפיצוי על הנזק שנגרם בגין התרשלות המערערים בפרשה של חברת נא"ב פותר גם את בעיית התרופה בגין הפרת חובת האמונים.