157. טענת ההשתק השיפוטי "[...] יכולה להתעורר מקום בו אחד מבעלי-הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים [...]" (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 [2005]; הדגשה שלי – צ.צ.). על תכליתו של כלל ההשתק השיפוטי עמד בית המשפט בע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב, פסקה 24 (פורסם במאגרים, 26.12.2012), כדלהלן:
"הכלל של השתק שיפוטי נועד להתמודד עם מצבים, בהם בעל דין מעלה טענות סותרות בהליכים שונים. על-פי כלל זה, בעל דין הטוען טענה מסוימת מושתק –
--- סוף עמוד 52 ---
במצבים מסוימים – מלטעון טענה הפוכה בהליך אחר. זאת, בין אם מופנות הטענות כנגד אותו בעל דין, ובין אם מופנות הטענות כנגד בעלי דין אחרים [...]
תכלית הכלל של השתק שיפוטי היא 'למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי המשפט... הדגש בהשתק השיפוטי הינו על היחס בין בעל הדין לבין בית המשפט' (עניין בן ששון, בעמ' 633). לתכלית זו שני היבטים: בהיבט המוסרי, הנגזר מעיקרון תום הלב, מבקש הכלל למנוע ניצול לרעה של בתי המשפט; בהיבט המעשי, נועד הכלל [...] למנוע קבלת החלטות סותרות בידי טריבונלים שונים".
158. השאלה אם תחולתו של הכלל בדבר השתק שיפוטי מותנית בהצלחה קודמת נותרה שנויה במחלוקת בפסיקה. מכל מקום, כאשר הליך מסתיים ללא הכרעה שיפוטית, האינטרס הציבורי שביסוד הכלל אינו גבוה (ע"א 8378/11 יגל – מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פסקה 31 [פורסם במאגרים, 27.10.2016]). גם אלו שאינם מתנים את כלל ההשתק בהצלחה קודמת, מצדדים בכך שהפעלתו מותנית בהתנהגות חסרת תום לב או בניצול מערכת המשפט לרעה (ע"א 4170/14 כהן נ' כהן, פסקה 9 [פורסם במאגרים, 14.1.2016]).
159. בחקירתו הנגדית, לא חלק אונגר על קיומם של נוהג ומנהג הנטענים, וסבור כך גם היום לגבי הסכם מהסוג שהיה לו, כאשר לא מרמים ופועלים בתום לב לביצוע ההסכם (עמ' 1693 לפרוטוקול), ועל כן קיים לטענתו שוני עובדתי ומשפטי בין נסיבות דייהו לנסיבות דנא והתובעות לא הוכיחו אחרת. בנוסף טען כי באותה עת כלל לא ידע שקיימים נוסחים אחרים של הסכמים כמו זה שנכרת בין קיה לקמי.
תביעת דייהו לא הגיעה לכדי הכרעה שיפוטית וממילא לא הובררו נסיבותיה, וכך גם לא נידונה ולא הוכרעה השאלה אם לשון ההסכם שם מאפשרת השלמה על ידי נוהג ומנהג. בעוד שבעניין שלפניי, מסקנתי היא שההסכם אינו מאפשר השלמה על ידי נוהג ומנהג בניגוד להוראה חוזית מפורשת. הסכם 2003 והסכם ההארכה לשנה, מגלמים את אומד דעת הצדדים, ועל פי נוסחם החריגו את הנוהג והמנהג (ככל שקיימים), מההסכמות בין קיה לקמי. האמור נכון הן לעניין תקופת ההסכם והן לעניין הפיצוי, עת נקבע מפורשות כי ההסכם מסתיים אוטומטית וכי בסוף התקופה לא תהא קמי זכאית לשום פיצוי ואף לא לתבוע פיצוי.