34. בנסיבות אלה, ועל בסיס חו"ד עובדיה, טוענת התובעת כי לא רק שהחלוקות בוצעו בסביבה עתירת סיכונים לחברה, שאינה מאיינת חשש סביר לכשל בפירעון ההתחייבויות הקיימות והצפויות שלה, אלא שהלכה למעשה החלוקות הן שהקימו את החשש ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה, ומכאן שלא עמדו במבחן יכולת הפירעון הקבוע בדין.
35. התובעת מבקשת לטעון כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל בענייננו. בהקשר זה מפנה התובעת לעניין חורב, שם נקבע כי כלל שיקול הדעת העסקי לא חל על חלוקה אסורה שכן מדובר בהפרת חובה חוקית. גם לגופם של דברים נטען כי בנסיבות דנן אין מקום להגנה של כלל שיקול הדעת העסקי, נוכח העדפת האינטרס של בעל השליטה על פני אינטרס החברה (ונושיה).
התובעת מוסיפה כי החלטות הדירקטוריון התקבלו על בסיס מידע חסר, שסופק להם על ידי שחר ובן דב, ומפנה לחקירתו של שחר שם אישר כי בחר על דעתו ועל דעתו של בן דב, שלא להציג בפני דירקטוריון החברה מסמכים שהצביעו על הפגיעה הצפויה ברווחיות של פרטנר כתוצאה מההפחתה בדמי הקישוריות – לרבות חוות הדעת מטעם EY שניתנה במסגרת הליך הפחתת ההון, לפיה פרטנר תפסיק לחלק דיבידנד בשנת 2011; וחוות הדעת שהוגשו במסגרת הליך השימוע של פרטנר במשרד התקשורת וכן את העתירה שהוגשה על ידי פרטנר לבג"ץ בנושא.
--- סוף עמוד 14 ---
לטענת התובעת, בן דב פעל באותו האופן ושמר לעצמו נתונים קריטיים בדבר הפגיעה ברווחיותה של פרטנר לאור הרפורמה בשוק הסלולר, לרבות טיוטת חוות דעת של פרופ' סוארי מיום 11.06.2010 ממנה עולה כי על בסיס נתוני פרטנר משנת 2009, הפחתת דמי הקישוריות צפויה להביא לירידה של 87% ברווח הנקי של פרטנר.
36. זאת ועוד, התובעת טוענת כי אזהרות בדבר ההרעות העסקיות הצפויות לפרטנר עם כניסת הרפורמה וההפחתה בדמי הקישוריות פורסמו גם בדיווחים מיידים מטעם פרטנר (ומפנה לדיווחים מימים 5.5.2010, 24.6.2010) וכי מדובר הלכה למעשה בהודאת בעל דין. עוד מפנה התובעת למידע שהיה בפני החברה בזמן אמת מפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון בפרטנר [ת/3], בהם צוין כי פרטנר לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה שלה אם לא תגייס סכום של 600 מיליון ש"ח בשנת 2010 ותבצע הנפקה נוספת בשנת 2011. נוסף על כך, צוינו שם הדגלים האדומים וההפחתה האפשרית בהכנסות.
לפיכך, נטען כי הדירקטוריון התעלם מ"דגלים אדומים" שהוצגו בפניו והסתמך באופן עיוור על מצגי ההנהלה מבלי לבדוק עצמאית את הנכס העיקרי של החברה.