אקדים ואומר, כי בכל הנוגע לעמידתה של החברה במבחן הרווח עת ביצוע החלוקות מצאתי להעדיף את חו"ד שוב על פני חו"ד עובדיה. זאת, בראש ובראשונה בשים לב לעובדה שהגישה המוצגת בחו"ד שוב תואמת את הוראות המחוקק וקביעות הדין לעניין מבחן הרווח – אל מול גישתו של המומחה עובדיה.
מבחן הרווח – הרווחים מהם יכולה חברה לחלק דיבידנד
270. המחלוקות הבסיסיות בין הצדדים נוגעות הלכה למעשה לשאלה – מהם אותם רווחים שהחברה רשאית לחלק מתוכם דיבידנד לבעלי מניותיה. לפיכך, אעמוד תחילה על הוראות המחוקק לעניין זה ולאחר מכן איישמן בענייננו.
271. סעיף 302 לחוק החברות קובע כדלהלן [דגשים לא במקור – ח.כ]:
--- סוף עמוד 105 ---
חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון)
עוד הגדיר המחוקק מה הם "רווחים" מהם רשאית החברה לחלק דיווידנד [דגשים לא במקור – ח.כ]:
יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על-פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה.
המנוח "עודפים" הוגדר כדלהלן [דגשים לא במקור – ח.כ]:
סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.
המחוקק קבע אם כן כי אותם עודפים שניתן לחלק מתוכם דיבידנד לבעלי מניות בחברה הם אחד משניים – (א) סכומים שמקורם ברווח הנקי של החברה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, או (ב) סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי החשבונאות מקובלים (שאינן הון מניות או פרמיה), ושהשר קבע כי יראו אותם כעודפים.
272. אשר לאופן שבו יש לפרש את הוראות המחוקק וליישמם – מבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי-טכני, אובייקטיבי וצופה פני העבר, זאת בניגוד למבחן יכולת הפירעון שהוא מבחן הסתברותי, סובייקטיבי ומהותי, המתבסס על הערכה ועל אומדן של יכולת החברה לפרוע את חובותיה כלפי העתיד [עניין חורב, פס' 53; ראו גם עניין קליר, פס' 84; פר"ק (מחוזי מר') 29889-03-10 איטונג תעשיות בע"מ נ' משרד המשפטים, רשם החברות (29.06.2010)]. כפי שנקבע בעניין להב: