עוד ציין כב' השופט עמית כי מקום בו עמד התובע בנטל הראשוני המוטל עליו, והניח תשתית ראייתית לחשש להשפעה ניכרת של בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה ולקיומו של שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה, יעבור הנטל אל נושאי המשרה ובעל השליטה הנתבעים. אלו יצטרכו להוכיח בתורם העדר קשיי נזילות של בעל השליטה וכן את סבירותה העסקית של ההחלטה בדבר שינוי מבנה ההון – כאשר בין השניים מתקיים קשר של "מקבילית כוחות":
"ככל שצרכי הנזילות של בעל השליטה דוחקים יותר, כך יתעבה סימן השאלה סביב ההיגיון העסקי העומד בבסיס החלטת החברה. מנגד, ככל שסבירותה העסקית של ההחלטה עומדת על רגליה שלה, בהינתן מספר אינדיקציות שיוזכרו להלן (כמו תמיכת בעלי המניות ואיתנות פיננסית של החברה), כך יקטן המשקל של צרכי הנזילות של בעל השליטה שילובם של שני אלה מפחית עד למינימום את החשש שמא ההחלטה המדוברת התקבלה מטעמים בלתי ענייניים תוך הפרת חובת אמונים מצד נושאי המשרה. או-אז, אם עלה בידי הנתבעים לעמוד בנטל האמור, תשוב 'חזקת התקינות' על כנה,
--- סוף עמוד 46 ---
כלל שיקול הדעת העסקי יעמוד בתוקפו, ובהעדר עילה נוספת המצדיקה זאת, בית המשפט יימנע מלהתערב בשיקול דעתה של החברה." [שם, פס' 119].
156. אם כן, החלטות על שינוי מבנה ההון של החברה, לרבות החלטות חלוקה שנעשו כדין, חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, ככל שמתקיים חשש שביחס להחלטות כאמור היה לבעל השליטה בחברה עניין אישי (כדוגמת מצב של חלוקת דיבידנד אגב רכישה ממונפת) – יש מקום להחיל את סטנדרט הביניים לבחינה מוגברת.
157. אשר לתחולתו של שיקול הדעת העסקי במקרים של חלוקה אסורה, שלא צלחה את מבחני החלוקה הקבועים בחוק – הגישה הרווחת קובעת כי במקרים אלו אין מקום לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי, שעה שמדובר בסטנדרט חוקי אליו מחויבים נושאי המשרה ואלו לא עמדו בו. על כן, כלל שיקול הדעת העסקי לא יכול לשמש כמגן מפני הוראות החוק ולא ניתן להכשיר חלוקה אסורה בטענה לפיה הדירקטורים הפעילו את שיקול-דעתם העסקי [ראו עניין חורב, פס' 85; עניין קליר, פס' 158[.
עמדתי על הדברים בעניין חבס, פס' 324:
"כשלעצמי, מקובלת עליי עמדת השופטת רונן בעניין חורב ועמדת השופט ברנר בעניין קליר, לפיה אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקה אסורה. כך, הבהיר גם השופט עמית בעניין ורדניקוב כי באותו מקרה נדונו חלוקת דיבידנדים מותרת וכן חלוקה שאינה מותרת שאושרה על ידי בית המשפט (עניין ורדניקוב, פס' 108). בשונה ממצב דברים זה, חלוקה אסורה כשלעצמה מקימה חזקה לפיה הדירקטורים הפרו את חובותיהם – ובענייננו, את חובת הזהירות ואת חובתם לפעול בהתאם לסטנדרט של נושא משרה סביר – זולת אם הוכיחו שהתנגדו לחלוקה, שהסתמכו על מידע מטעה או שלא ידעו ולא היה עליהם לדעת על החלוקה."