יפים לעניין זה גם דברי כב' השופט ברנר בעניין קליר:
"כשלעצמי, אינני משוכנע שכלל פסיקתי זה יכול להוות הגנה מפני אחריות בגין חלוקה אסורה. טעמו של דבר הוא שס' 311 לחוק החברות משמיע לנו כי במקרה של חלוקה אסורה, רואים את הדירקטורים כמי שהפרו את החובה הקבועה בס' 253 לחוק החברות לפעול ברמת מיומנות של נושא משרה סביר ולנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של הפעולה המובאת לאישורו. קשה איפוא להלום מצב שבו קביעה נורמטיבית זו של המחוקק, לפיה רואים דירקטור שהתיר חלוקה אסורה כמי שלא פעל באופן סביר וכמי שלא נקט באמצעים סבירים לשם קבלת מידע, תרוקן מתוכן
--- סוף עמוד 47 ---
באמצעות החלת הכלל הפסיקתי של הגנת שיקול הדעת העסקי, המותנה מלכתחילה בתנאי מוקדם והוא שהדירקטור פעל באופן סביר."
158. משעמדנו על כך שכלל שיקול הדעת העסקי חל ביחס להחלטה על חלוקת מותרת (או לחילופין תוך "בחינה מוגברת" ככל שישנו חשש לעניין אישי של בעל השליטה בחלוקה), ואינו חל ביחס לחלוקה אסורה – כיצד על בית המשפט לבחון החלטת חלוקה אשר יש לגביה מחלוקת האם מדובר בחלוקה מותרת או אסורה?
במקרים מעין אלה, בבואו של בית המשפט לבחון את נסיבות המקרה שהובאו לפניו אין בידיו את המידע האם מדובר בחלוקות אשר עמדו במבחני החלוקה. לחלופין, גם אין בידיו המידע לפיו מדובר בחלוקות אסורות, אשר אין מקום להחיל לגביהן את כלל שיקול הדעת העסקי כמגן מפני הוראות החוק.
בעניין קליר קבע כב' השופט ברנר כי ראשית כל על בית המשפט לבחון האם יושמו מבחני החלוקה לגבי החלוקות שבנדון תוך בחינה ושקילה של הדירקטורים את המידע שהוצג בפניהם:
"השאלה הראשונה שיש לבחון בקשר לכל אחת מבין החלוקות, היא האם המשיבים קיימו את חובתם ויישמו את מבחן יכולת הפרעון בטרם החליטו על כל חלוקה וחלוקה. נקדים ונאמר כי בדיקה כזו היא הכרחית מחמת שני טעמים. הטעם הראשון הוא שאם ייקבע כי הדירקטורים לא קיימו את חובת הבדיקה, יש בכך כדי להעביר אל שכמם את הנטל להוכיח שההחלטות בדבר החלוקות היו סבירות וכי החלוקות לא הסבו למלרג נזק; הטעם השני הוא שבדיקה כאמור דרושה על מנת לבחון האם עומדת למשיבים הגנת ההסתמכות בתום לב או הגנת שיקול הדעת העסקי, שכן שתי הגנות אלה מותנות בכך שהדירקטורים אכן בדקו והתייחסו למידע שהוצג בפניהם, והפעילו את שיקול דעתם רק לאחר בדיקה והתייחסות כאמור" [שם, פס' 97; ההדגשות אינן במקור].