(ר' בר"ע (ארצי) 24480-10-19 ארז כהן - הטכניון מכון טכנולוגי לישראל, ניתן ביום 13.11.2019 ור' גם ע"ע (ארצי) 30914-04-10 שמחה בוסי נגד רשות הגנים של אגודת ישראל, ניתן ביום 12.9.10).
31. כמו כן עלינו לזכור, כי במלאכת השיקולים והאיזונים על בית הדין להיזהר שלא לשים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתו של המעסיק, אלא עליו לבחון האם בהחלטתו של המעסיק נפל פגם היורד לשורש ההחלטה בשל היותה נגועה בחוסר סבירות קיצונית.
32. בכל הנוגע לסוגיית אכיפת יחסי עבודה וביטול פיטורים, נקודת המוצא היא סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, הקובע כי –
"
3.הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
...
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;"
33. בעבר, הכלל הרווח בפסיקה היה כי בפיטורים שלא כדין דרך המלך היא פסיקת פיצויים ולא אכיפת יחסי העבודה, כאשר אכיפת יחסי העבודה היה חריג לכלל זה השמור לנסיבות מיוחדות בלבד (ר' לדוג' ע"ע (ארצי) 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת ואח' - ד"ר חליל עבוד, ניתן ביום 26.7.2000; בג"ץ 4485/08 רבקה אלישע - אוניברסיטת תל אביב, ניתן ביום 5.10.09 להלן: "בג"ץ אלישע"). לאורך השנים חל כרסום במגמה זו וכיום סעד של אכיפת יחסי עבודה, כפי שמתבקש במסגרת בקשה זו, הוא סעד שבשיקול דעת (ר' ע"ע (ארצי) 506-09 רות הורוביץ נ' עמותת בית חנה, ניתן ביום 24.10.10 להלן: "עניין הורוביץ"; כן ר' בר"ע (ארצי) 24480-10-19 ארז כהן - הטכניון מכון טכנולוגי לישראל, ניתן ביום 13.11.19).
34. לאחר שעיינו בבקשה ובתגובה על נספחיהן ולאחר ששמענו את הצדדים בדיון שהתקיים בפנינו ועיינו בסיכומי הצדדים, שוכנענו כי המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו בעת הזו להוכיח קיומה של זכות לכאורה כלפי המשיבה או כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, ועל כן דינה של הבקשה דחייה. נפרט נימוקינו.
סיכויי התביעה
35. את סיכויי התביעה יש לבחון בראי הסעד שהתבקש בתביעה העיקרית, שכאמור הינו זהה לסעד המבוקש בבקשה שבפנינו – ביטול החלטת הפיטורים ואכיפת יחסי העבודה בין הצדדים.
36. על פי הפסיקה, בבואו להכריע בשאלה האם יש להעניק סעד של אכיפת יחסי עבודה, על בית הדין, במסגרת שיקול הדעת הנתון לו, לערוך מלאכת שקילה ואיזון בין מספר היבטים שעליהם נמנים בין היתר: אופיו של המעסיק (האם הוא גוף פרטי או ציבורי), תפקידו של העובד, יכולתם של המעסיק ושל העובד לשתף פעולה, חומרת הפגם שנפל, ככל שנפל, בפיטורי העובד, השפעת הסעד שינתן על העובד ועל עובדים אחרים במקום העבודה, ההסכם שחל על הצדדים ועוד (ר' עניין הורוביץ וכן בג"ץ אלישע לעיל). נבחן להלן את סיכויי התביעה על פי פרמטרים אלו.