דברים דומים נאמרו גם בבג"ץ 73/85 סיעת 'כך' נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 147 (1985) מפי השופט (כתוארו אז) א' ברק (להלן: עניין סיעת כך):
"בית-משפט זה אינו דן בשאלות שאינן אקטואליות, ואין הוא נותן חוות-דעת אקדמית, גרידא, בשאלות בעלות עניין תיאורטי. אך כלל זה אינו חל במקום שטבעו של האירוע, שעליו סבה העתירה, הוא כזה, שהכרעה שיפוטית בו עשויה לבוא לאחר שהאירוע התרחש, אך תוך קיום הסתברות סבירה, שאירועים דומים יתרחשו בעתיד [...]. במקרים אלה, מן הראוי הוא שבית המשפט ידון בעתירה, שאם לא כן לא ידון בה לעולם, שכן מעצם מהותה היא תהא לעולם מוקדמת מדיי או מאוחרת מדיי. אל לו לבית
--- סוף עמוד 73 ---
המשפט לנעול דלתותיו בפני מקרים אלה בטענה של חוסר אקטואליות, שאם ינהג כן, יהא תחום שלם של עניינים קונסטיטוציוניים חשובים חסין בפני ביקורת שיפוטית".
4. לדעת חברתי הנשיאה, בענייננו יש מקום לדון בתקנה 24, הגם שפג תוקפה, והסוגיה הפכה תיאורטית. לדבריה, ככלל, תוקפן של תקנות המגבילות הפגנות במצב חירום מיוחד הוא קצר-מועד, ועל כן, קיים חשש שמא גם לעתיד לבוא, לא יהיה סיפק למצות הליכים, להגיש עתירה, לדון בה, ולפסוק את הדין, בטרם תפקע הוראתן. על כן, אילולא דיון תיאורטי, לעולם לא ניתן יהיה להפעיל ביקורת שיפוטית, ולהנחות את המשיבים בסוגיה זו.
5. דעתי-שלי בעניין זה – שונה. לטעמי, המקרה שלפנינו אינו בא בגדרי החריג האמור, ואינו מצדיק דיון תיאורטי, אקדמי, במבט צופה פני עתיד. החריג לכלל בדבר עתירות תיאורטיות בא לעולם מתוך הבנה, כי מקרים מסויימים עשויים להפוך תיאורטיים עוד קודם לשלב ההכרעה בהם; קיימת עם זאת הסתברות סבירה שיתרחשו מקרים דומים בעתיד, וגם אז, לפי טיבם, נראה כי לא יהיה סיפק לדון בהם, לפני שיהפכו שוב לתיאורטיים. כך, בעניין צמח צוין כי "השאלה עולה חדשות לבקרים, שנה אחר שנה, לגבי חיילים רבים, לדברי המשיבים קרוב ל-10,000 חיילים מדי שנה"; ובעניין סיעת כך הובהר, כי קיימת "הסתברות סבירה, שאירועים דומים יתרחשו בעתיד". בענייננו-אנו, נוכח השינוי שחל בנסיבות מאז התקנת תקנה 24 – מִפנה של ממש ובלימת התחלואה – נראה כי ההסתברות שאירועים דומים יתרחשו בעתיד, הולכת ופוחתת.
6. תקנה 24 הותקנה בימי הסגר השני, שהוטל בעטיה של החרפה ניכרת בתחלואת הקורונה. הממשלה פעלה להידוק הסגר, ובתוך כך קידמה תיקונים והתאמות לחוק הסמכויות ולתקנות. על מנת להמחיש את חומרת המצב באותם ימים, אביא מדברי ב"כ הממשלה בכתב תשובתם, כי "בשיא הגל השני אובחנו ביום אחד 11,316 חולים מאומתים חדשים (23.9.20)", וכי "בתחילת חודש אוקטובר, נפטרו בישראל מדי יום כ-30 עד 40 חולים". עוד צוין, כי "רמת התחלואה בישראל ערב [...] התקנת התקנות והארכתן לאחר מכן, הייתה מהגבוהות בעולם (יחסית לגודל