ש ו פ ט ת
השופט נ' סולברג:
--- סוף עמוד 71 ---
1. חוות דעת מקיפה כתבה חברתי הנשיאה א' חיות; אני שותף למסקנתה, כי לא קמה עילה להתערבות שיפוטית בהוראות חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הסמכויות). ברם, במה שנוגע לתקנה 24 לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף-2020 (להלן: התקנות), אשר הגבילה, לשעתה, את מספר האנשים הרשאים להשתתף יחד בהפגנה, וכן את האפשרות לצאת ולהפגין במרחק של יותר מ-1,000 מטרים ממקום המגורים, סבורני כי משפקעו ההגבלות הללו, לפני כ-6 חודשים, ומאז לא חודשו, דיון בהן בעת הזאת – הריהו תיאורטי ומיותר.
דיון בשאלה תיאורטית – הכלל, היוצא מן הכלל והיישום
2. הלכה פסוקה, מושרשת וידועה היא, כי בית משפט זה ימנע מלדון בשאלות תיאורטיות, עיוניות, שאינן מובילות לסעד אופרטיבי וממשי. דברים אלו נכונים, גם כשלפנינו עתירה, אשר בעת הגשתה היתה ראויה לבירור, אך מחמת שינוי נסיבות הפכה בחלוף הימים לתיאורטית: "בעיקרו של דבר, ההצדקה להימנעות מדיון בעתירות תיאורטיות נובעת מן ההבנה המסורתית שתפקידו של בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים. פן אחד שלה הוא מעשי-פרקטי, ונוגע לחיסכון במשאבים. פן אחר שלה קשור לצורך להגן על בית המשפט מפני היקלעות מיותרת למחלוקת ציבורית" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד 391-390 (2017)). צודקת חברתי בדבריה אֵלוּ. בענייננו, כאמור, הותקנה תקנה 24, מלכתחילה, כהוראת שעה, והיא עמדה בתוקפה למשך 13 ימים בלבד (13-1 לאוקטובר 2020). מאז ועד עתה – לא חוּדשה, גם כאשר הוטל סגר נוסף. משכך, דיון בסוגיה זו כיום, כשהיא אינה נוגעת עוד לסכסוך קונקרטי, פעיל וקיים – יהא אקדמי ותיאורטי בלבד; ההכרעה בדבר – אינה מחוייבת המציאות; אדרבה.
3. אמנם, כלל זה אינו חף מחריגים, כפי שנפסק לא אחת:
"היו מקרים שבהם בית-המשפט היה מוכן לדון בשאלה תאורטית, בעלת אופי כללי, אף שלא הייתה קשורה למקרה מסוים. היו אלה על-פי רוב מקרים שבהם העתירה
--- סוף עמוד 72 ---
העלתה שאלה חשובה, ונתברר כי מבחינה מעשית אין בית-המשפט יכול לפסוק בה הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים [...]. כזה הוא המקרה הנדון. הוא מעלה שאלה חשובה, הנוגעת לעקרונות היסוד של שלטון החוק, היא שאלת הסמכות לפגוע בחירות האישית בדרך של מעצר שאינו שיפוטי. השאלה עולה חדשות לבקרים, שנה אחר שנה, לגבי חיילים רבים, לדברי המשיבים קרוב ל-10,000 חיילים מדי שנה. אולם שאלה זאת היא בעלת אורך חיים קצר: היא עולה כאשר חייל נעצר על-ידי שוטר צבאי; היא קיימת במשך ימים ספורים בלבד, עד שהחייל משתחרר, או מובא בפני בית-דין צבאי להארכת המעצר, ואז היא גוועת. יוצא אפוא שאם בית-המשפט לא יהיה מוכן לדון בשאלת החוקיות של המעצר, רק משום שבינתיים החייל שוחרר והעתירה נעשתה תאורטית, הוא לא יוכל לדון בשאלה זאת לעולם. התוצאה תהיה, בפועל, שהחלטות לעצור חיילים יקבלו חסינות מפני ביקורת שיפוטית. זוהי תוצאה חמורה. היא אינה מתיישבת עם שלטון החוק. כדי למנוע תוצאה כזאת, צריך בית-המשפט לדון בשאלת החוקיות של המעצר אף לאחר שהשאלה חדלה להיות אקטואלית" (דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 250 (1999) (להלן: עניין צמח)).