מהלכה למעשה
17. משאמרתי דברים אלה במישור העקרוני, אין להתעלם מן הנסיבות המיוחדות של תקופת הקורונה. על כן, אני סבורה, כמו חברתי הנשיאה, כי המגבלות הקבועות בחוק יכולות לצלוח את המישור החוקתי. זאת, בהתאם לפרשנות החוק שהציגו המשיבים, לפיה אין זהות בין היקף ההגבלות המוטלות מכוח סעיף 3א(ב) לחוק הקורונה בזמן של מצב חירום מיוחד ביחס למרחק היציאה מהבית לבין היקף ההגבלות שמוטלות על יציאה להפגנות באותו זמן. אם כן, לשיטתם הממשלה מוסמכת לקבוע מגבלה על יציאה להפגנות שהיא מקלה יותר מהמגבלה שהוטלה על יציאה מהבית לתכליות אחרות. אדגיש, כי לא בנקל הגעתי למסקנה זו. כפי שציינה חברתי הנשיאה, האפשרות העקרונית לקבוע מגבלה על מיקומה של הפגנה או על מספר המשתתפים בה מעוררת כשלעצמה קושי. אולם, בהתחשב בשיקולים שהוצגו על-ידי חברתי – ובפרט על רקע חריגותה וקיצוניותה של המציאות תחת מגפת הקורונה – אף לשיטתי יש למקד
--- סוף עמוד 70 ---
את הביקורת השיפוטית במקרה זה בתקנות שהוצאו מכוח החוק. בהמשך לכך, כמו חברתי הנשיאה ומטעמיה, אף אני סבורה כי אלה אינן צולחות את מבחן המידתיות.
18. מעבר לכך, אני מבקשת להצטרף, במישור העקרוני, לקביעתו של חברי השופט מזוז כי הליך האישור החפוז של התקנות בממשלה מהווה פגם דיוני עצמאי הנבדל מהפגם המהותי שעליו עמדה חברתי הנשיאה בפסק דינה – פגם שתהליך האישור הפרלמנטרי לא נתן לו מרפא. אכן, ניתן להבין כי הליך התקנת תקנות בזמן חירום אינו יכול להתנהל בשלווה ונחת. אולם, המקרה שבפנינו הוא דוגמה קיצונית להליך חסר ובלתי מספק, בעיקר כאשר מביאים בחשבון את משקלו של הנושא שעמד על הפרק – הגבלת הזכות להפגין. בעבר מתח בית משפט זה ביקורת חריפה על החלטה שהתקבלה במועצת הרבנות הראשית במתכונת של "משאל טלפוני" בכל הנוגע להסדרים החלים בשנת שמיטה (ראו: בג"ץ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל [פורסם בנבו] (23.10.2007)). אין צריך לומר שהדיון באישור הניתן להחלטה מרכזית בחיי הדמוקרטיה הישראלית ביחס לקיום הפגנות ראוי לפחות לאותה מידה של חרדת קודש.
19. יחד עם זאת, במישור האופרטיבי יש להבחין בהקשר זה בין סוגי ההגבלות השונים שנקבעו בתיקון לתקנות. בהתחשב בעובדה שהגבלות שעניינן השתתפות באירועים במתכונת של "קפסולות" לא היו חדשות באותו זמן, ניתן להעמיד את הממשלה בחזקתה כי בנושא זה ההחלטה שהתקבלה התבססה על ניסיון קודם, ולא לזקוף לחובתה את הדיון הקצר, שתכניו לא הובררו. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לאותו חלק בתקנות הנוגע להגבלת המרחק בהפגנות. כאן היה מדובר בהגבלה בעלת אופי תקדימי, מן הסוג שטרם בא לעולם עד אותה עת. במובן זה אף במישור הפרוצדוראלי אין תקומה לתקנה שהתקבלה על בסיס כה רעוע. הלכה למעשה, אני מסכימה אפוא לתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה הנשיאה בפסק דינה, לפיה יש מקום להגביל את הצו המוחלט כך שיחול רק לגבי תקנה 24(1) לתקנות.