אמנם, מגבלת המרחק אינה שוללת לחלוטין את הזכות להפגין במקום אחר. ברם, הפגיעה קיימת. בנושא זה, לא הייתי שולל את האפשרות שהגבלה מעין זו לגיטימית לתקופה קצרה מאוד – אם כי, תקופה של שבועיים עשויה להיכשל במבחן המידתיות. באופן דומה, אפשר שהגבלת תדירות ההפגנות, למשך תקופה קצובה, תעמוד במבחני המידתיות, ואף תשיג במידה ראויה את תכלית המאבק בקורונה, משום שיש בה כדי להקל על מלאכת האכיפה – שבעיניי, אינה קלה כלל ועיקר. אף היבטים אלה משליכים על הבחינה החוקתית.
מבחן המקום נועד להסביר מדוע בענייננו יש להורות על בטלות תקנה 24(1). שונים הם פני הדברים ביחס לתקנה 24(2), המגבילה את ההתקהלות של המפגינים, בדומה להתקהלות בתפילה או טקס דתי, עד 20 איש. אכן, מספר המפגינים הינו חלק מהבחינה של "זמן מקום ואופן". אלא בפועל, על פי התשתית שהוצגה, לא היה בהגבלה זו כדי להשפיע על הזכות להפגין כאן, הואיל והפרשנות שניתנה היא עד 20 איש בתוך שטח מסוים. הלכה למעשה, באמצעות יצירת קפסולות שונות ורבות של 20 איש, לרבות קביעת מרחק ביניהן, ניתן היה למנוע את הגבלת המספר ולאפשר למפגינים להשתתף בהפגנה בלי שמגבלה זו תורגש. לכן, בהעדר טענה מבוססת וסדורה של הגבלת הזכות להפגין, לנוכח פרשנות המשיבים לתקנה 24(2), כולל הודעות והנחיות משטרת ישראל בעניין, לא מצאתי באיזון הכולל לבטל את תקנה 24(2) בשל הפגם בהתקנתה.
--- סוף עמוד 99 ---
7. לסיכום, הדגש מושם על השילוב בין הפגם בהליך, הגורם המחליט, ונושא ההחלטה.
ונקודה סופית: אני מסכים לעמדת הנשיאה כי העתירות שלפנינו לא הפכו תיאורטיות, ולו מהסיבה שהוטלו קנסות על אזרחים רבים. רשויות האכיפה הוסיפו קושי על קושי בכך שאינן יכולות להפריד בין סוגי ההפרות השונים שבגינם הוטלו הקנסות. מוסכם שחלק מהקנסות הוטלו בגין הפרת מגבלת 1,000 המטרים על השתתפות בהפגנות. קנס הוטל על אזרח כעונש. אף אם מדובר בכלי ענישה מקל יחסית, עדיין הטלת הקנס עומדת תחת המטרייה של עקרונות המשפט הפלילי. נראה לי כי הכרעה בעתירות נחוצה על מנת להתמודד עם סוגיית הקנסות. לטעמי, העמדה לפיה יש להותיר לכל נקנס לפעול בדרך של תקיפה עקיפה במשפט שבידיו לדרוש אינה ראויה, ואף עלולה לפגוע בשוויון בין הנקנסים ביחס לזכות להליך הוגן בפלילים. בהינתן המרכיב הפלילי בהטלת קנס, להשקפתי אין להשאיר את התוצאה ליוזמה של היחיד, וראוי, לנוכח המסקנה, כי המדינה היא הגורם שיפעל לתת ביטוי לפגם שנפל בתקנות. לנוכח אופיים העקרוני של הנימוקים לביטול תקנה 24(1) לתקנות, שאינם קשורים בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות של מתן הקנס, נכון כי בית משפט זה ידון ויכריע בסוגיה (והשוו, בג"ץ 5682/20 קוביצקי נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 17 (9.9.2020)).