אך לא רק חשיבות הזכות חשובה להכרעה.
הסוגיה עדינה מאוד. הזכות להפגין נגד הממשלה בתקופה זו, היא הזכות הרגישה ביותר בין הזכויות. ודוקו, לאו דווקא החשובה ביותר. ישנן זכויות נוספות בעלות חשיבות רבה. אולם, הזכות להפגין נגד הממשלה מציבה את הממשלה במעין ניגוד עניינים, ויוצרת קונפליקט אישי-מוסדי ייחודי. הממשלה מחליטה
--- סוף עמוד 97 ---
באיזו מידה להגביל את אלה מאזרחיה שמפגינים נגדה. זהו מצב לא פשוט. ואולם, הממשלה חייבת למלא את תפקידה. אין לקבוע שהממשלה אינה רשאית להגביל הפגנות במסגרת תפקידה לנהל את המשבר ולהגן על בריאות הציבור, ולו מכוח הכלל של necessity, הכרח. אין ממשלה אחרת. אף אינני קובע כי שיקולי הממשלה בכגון דא אינם ענייניים. ברם, הקונפליקט קיים וברור. כפי שצוין, זוהי זכות רגישה מאוד. לכן, על הממשלה להקפיד שבעתיים על קיומו של דיון על פי המתווה החקיקתי, ועל פי כללי המשפט הציבורי.
הנפקות לענייננו באה לידי ביטוי בבחינת עוצמת הפגם של העדר דיון מספק בממשלה. הפגם "זוכה" בפן של חומרה נוספת, שלא ניתן להתעלם ממנה בנסיבות המקרה.
5. ומילים ספורות על הפגיעה בזכות להפגין בענייננו. בבוא בית המשפט לבחון הגבלה של זכות זו, הוא מסתייע, בין היתר, בשלושה מרכיבים: זמן, מקום ואופן. שורשיה בבית המשפט העליון בארה"ב שפסק כי הגבלות מעין אלה (time, place and manner restrictions) נדרשות לעמוד בביקורת ממשית של בית המשפט (ראו, למשל, Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 293 (1984)). המשולש האמור "יובא" לפסיקה הישראלית, שקבעה כי "האיזון בין הזכות להפגין או לקיים אספה או תהלוכה לבין הפגיעה בזכויות הפרט השונות או באינטרס ציבורי כללי עשוי להשתקף בהטלת מגבלות של זמן, מקום ואופן על דרך הפעלתה של הזכות האחת, כדי לקיים את הזכות האחרת" (בג"ץ 5346/07 ברדנשטיין נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (19.6.2007)).
6. חשיבות המקום היא בכוחו הסמלי. המפגין נגד העירייה בוחר להפגין מול היכל העירייה; המסתייג מהכרעות שיפוטיות יעדיף להפגין מול בית המשפט; ולמוחה נגד הממשלה או ראשה נכון לבחור את משרדי הממשלה, או מעונו הרשמי של ראש הממשלה. כך התרחש בפועל בתקופה טרם הגיעה לארץ מגפת הקורונה. אל מול זה, עומדת מגבלת 1,000 המטרים שנקבעה בתקנות. יש היגיון בהגבלה זו.
--- סוף עמוד 98 ---
היא עשויה הייתה לתרום להשגת תכלית המאבק בקורונה, בשיא התפשטות המגפה, באמצעות צמצום היציאה מהבתים והמגע החברתי. לשם הדיוק, מגבלה זו עשויה לפגוע, במידות שונות, בזכויות שונות. למשל, חופש הדת בהקשר של הגבלה על תפילה אינו נפגע במידה משמעותית כתוצאה מהגבלה זו, וכך גם הזכות לשמור על הבריאות באמצעות אימוני כושר. לעומת זאת, הפגיעה בחופש העיסוק בהגעה למקום עבודה, והפגיעה בזכות להפגין במקומות שהם סמלי שלטון הרלוונטיים למחאה, משמעותית בהרבה.