על פי המתווה האמור של המחוקק, הליך התקנת התקנות שבמוקד ההליך דנן על ידי הממשלה מעורר קושי רב, ואף לוקה בחסר. תיקון מס' 3 לתקנות התקבל ביום 30.9.2020 בסמוך לחצות, בדרך של משאל טלפוני. הפגם אינו במכשיר אלא במהות. מן החומר שהוצג, ומן המענה של ב"כ המדינה לשאלות ישירות בנושא, לא ברור אם התקיים בממשלה דיון בהגבלות הקונקרטיות על הפגנות, ואף אין כל תיעוד לדיון כזה (וראו, חוות דעתם של חבריי, השופט מ' מזוז, והשופטת ד' ברק-ארז).
3. מה הנפקות של הפגם האמור? להשקפתי, לא ניתן לתקן אותו באמצעות הליך אישור התקנות בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שהתקיים ביום 1.10.2020. מספר טעמים לכך.
הטעם הראשון הוא עיקרון הפרדת הרשויות. לאמור, אין זה עניין פורמלי גרידא. דווקא בתקופת משבר של מגפת קורונה עולמית, המחייבת חקיקה אקטיבית ודינמית, חשוב עד מאוד לשמור על ייחודן של הכנסת, ועדותיה והממשלה. חוקי הקורונה מאופיינים בערבוביה מסוימת בין הרשויות. התפיסה היא שאי שמירה על תפקידי הרשויות תפגע במערכת האיזונים והבלמים הקיימים בין מוסדות אלה.
החלטות הרשות המבצעת – ובענייננו, התקנת התקנות – לחוד, והפיקוח הפרלמנטרי עליו, בדמות אישור התקנות, לחוד. אין באחד כדי לרפא פגמים שנפלו באחר, וההקפדה על הפרדה זו נחוצה שבעתיים בתקופה הנוכחית, שבה
--- סוף עמוד 96 ---
מיטשטשים הגבולות, ומתעצמת חשיבות הכובע החקיקתי של הממשלה – מהשימוש המוקדם בתקנות שעת חירום, ועד הפעילות הרבה מכוח חוק הסמכויות המשמש "חוק מסגרת" (בג"ץ 2399/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה, [פורסם בנבו] פסקאות 1-2 (16.8.2020)). לכן, אין בדיון בשלב אחר (אישור התקנות, להבדיל מגיבושן), לפני רשות אחרת (ועדה של הכנסת, ולא הממשלה), שלרשותה שיקול דעת מצומצם יותר (הוועדה רשאית לאשר את התקנות, להימנע מאישורן, או לשנות את תקופת תוקפן – אך לא את תוכנן), כדי לתקן את הפגם שנפל בשלב התקנת התקנות בממשלה.
4. הטעם השני, והוא העיקרי, הוא אופייה של הזכות להפגין. זכות זו מהווה חלק, ואף חלק חשוב, מחופש הביטוי הפוליטי. ההפגנה היא ביטוי פומבי וגלוי. היא מתרחשת לעיני כל, תחת השמש. כך, בין אם ההפגנה ביום או בלילה. חופש הביטוי הפוליטי הוא היהלום שבכתר חופש הביטוי. מהיסודות המבדילים בין חברה דמוקרטית לחברה שאינו כזו (ראו בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקה 24 לחוות דעתי (15.4.2015)). אכן, "על מעמדה הרם של הזכות להפגין כאחת הנגזרות החשובות של חופש הביטוי וכמכשיר עיקרי להבעת דעות ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי, עמד בית משפט זה לא אחת בציינו כי מדובר בזכות יסוד 'השייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" (בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 18 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה (8.10.2017)).