ברם, הפער שבין האיחור הקטן לבין התוצאה הקשה – בלתי נמנע. אֵלו הם "שוליים של שרירות שאין מנוס מהם" (כדברי השופט דוד חשין בבג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר [פורסם בנבו] (1.4.2007)). עוד מימים ימימה, בימי התלמוד, עסקו חז"ל בגבולות הקשיחים של מידות ושיעורים. השופט מ' זילברג מסביר ומדגים זאת בספרו (כך דרכו של תלמוד 50-45 (תשכ"ד)), בהסתמך על שאלתו המפורסמת של רבי ירמיה, אמורא ארץ-ישראלי, במאה הרביעית, שבעטיה הורחק מבית המדרש (בבלי, בבא בתרא כג, ב):
"ניפול [גוזל] הנמצא בתוך חמשים אמה – הרי הוא של בעל השובך; חוץ מחמשים אמה – הרי הוא של מוֹצאוֹ... בעי [שאל] רבי ירמיה: רגלו אחת תוך חמשים אמה, ורגלו אחת חוץ מחמשים אמה, מהו? ועל דא אפקוה [הוציאו] לר' ירמיה מבי מדרשא".
אדם מצא גוזל סמוך לשובך יונים. עד לטווח של חמישים אמה, ההנחה היא שהגוזל נמלט מן השובך הקרוב, ויש להחזירו לבעליו; למעלה מחמישים אמה, ההנחה היא שהגוזל בא "מן העולם" והמוצא זכה בו. הכלל איננו שרירותי, אלא מבוסס על 'כלל-של-טבע' כלשונו של מ' זילברג, שלפיו: "כל המדדה, אין מדדה יותר מחמישים" (בבלי, שם). "מדדה" הוא "גוזל שאינו יכול לעוף אלא בדידוי מעט מעט" (רש"י, שם). לבטח יכול שיהיה גם חריג, היוצא מן הכלל, גוזל שכוחו עמו לדדות למעלה מחמישים אמה, אך הסדרת חיי-המעשה מחייבת הצבת גבולות ותחומין; ודיני המכרזים, כפי שהראה חברי השופט מזוז – יוכיחו. רבי ירמיה ביקש להטיל ספק בכלל הבסיסי הזה, ולפיכך, הורחק מבית המדרש.
אין מנוס: "מוטב שיהא גוזל אחד מני אלף ממון המוטל בספק, ואל תיעקר הלכת שיעורין מישראל" (משה זילברג שם 47); מוטב שיחמיצו המערערים את האפשרות להשתתף במכרז, ואל יֵעקר עיקרון השוויון וסדר הדברים הנכון מדיני המכרזים.
במענה על שאלה דומה, על אודות שרירותיות במקרי-גבול, נאמר בתלמוד "כל מדת חכמים כן" (כתובות קד, א), כלומר, "העמידוה יתד ולא תמוט" (רש"י, שם). "פירוש: ההלכה! בפסוק קצר זה הושיט לנו רש"י בקנה את כל הרעיון כולו: השיעור הוא יתד, בה נתלית ההלכה, שאלמלא היא – ההלכה מתמוטטת" (משה זילברג שם 49).
השעה 12:00 היא היתד, שאלמלא היא – המכרז מתמוטט.
אשר על כן, דינו של הערעור – להידחות.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז.
ניתן היום, כ"ה בניסן התשפ"א (7.4.2021).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט