בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 8172/20
לפני: כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופט מ' מזוז
המערערים: בולוס סאבא ו-75 אח'
נ ג ד
המשיבים: 1. מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל
2. יחיא תאמר ו-335 אח'
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ב' טאובר) בעת"מ 45127-07-20 [פורסם בנבו] מיום 22.11.2020
תאריך הישיבה: ו' בשבט התשפ"א (19.1.2021)
בשם המערערים: עו"ד דיאן קשקוש
בשם המשיבה 1: עו"ד רועי-אביחי שויקה
בשם המשיבים 20-19,
104-103 ו-61-58:
פטור מהתייצבות
בשם המשיבים 190-193, 222-219, 253-247, 258-257, 293, 332-331:
פטור מהתייצבות
פסק-דין
השופט מ' מזוז:
1. ערעור על פסק דינו מיום 22.11.2020 של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת ב' טאובר) בעת"מ 45127-07-20, [פורסם בנבו] אשר דחה את עתירת המערערים, בה ביקשו את ביטול החלטת ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י) מיום 15.7.2020 שלא לקבל את ההצעות אותן ביקשו להגיש למכרז לשיווק מגרשים ביישוב אבו סנאן בשל איחור בהגשתן.
תמצית רקע והליכים
2. ביום 18.12.2019 פרסמה רמ"י את מכרז צפ/2019/394, שעניינו הרשמה והגרלה לתושבי מקום מחוסרי דיור לשיווק 32 מגרשים לבניית 117 יחידות דיור ביישוב אבו סנאן (להלן: המכרז). המכרז התייחס ל-3 קבוצות של מציעים: נכים בני המקום מחוסרי דיור; משרתי כוחות הביטחון בני המקום מחוסרי דיור, מומלצי משרד הביטחון; ובני המקום מחוסרי דיור.
המכרז נפתח להגשת הצעות ביום 20.1.2020 והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע תחילה ליום 23.3.2020, אולם בשל משבר הקורונה ולבקשת המועצה המקומית נדחה המועד האחרון להגשת הצעות שלוש פעמים ונקבע לבסוף ליום 8.6.2020 שעה 12:00.
3. במועד האחרון להגשת הצעות האמור נסגרה תיבת המכרזים, ונמצאו בה 136 מעטפות מטעמם של 336 מציעים (המשיבים 337-2), אשר סומנו ומוספרו תוך עריכת פרוטוקול מתאים. בשעה 12:15 לערך הגיע עו"ד וליד ח'יר למשרדי רמ"י במחוז צפון כשבידיו 31 מעטפות, הכוללות את הצעותיהם של 76 המערערים, אותן ביקש להגיש. לדבריו, העיכוב בהגשת המעטפות נבע מעיכוב בקבלת המלצות משרד הביטחון, שנשלחו אליו רק בשעה 11:15, וכי לאחר קבלתן הוא חש למשרדי רמ"י להגשת ההצעות.
4. לאחר התייעצויות הוחלט לקבל מידיו של עו"ד ח'יר את 31 המעטפות ולשמור אותן בנפרד בחדר המכרזים עד לקבלת החלטה בעניינן, תוך שניתנה לעו"ד ח'יר שהות של 48 שעות להמצאת הסבר לעיכוב בהגשת ההצעות. מטעם עו"ד ח'יר והמועצה המקומית הועברו לרמ"י מכתבים ובהם נטען כי העיכוב במתן האישורים נבע מעיכוב בקבלת אישורים ממשרד הביטחון על שירות בכוחות הביטחון וכן מעיכובים ברשות המקומית בהעברת אישורי תושבות. בעקבות הסברים אלו ניתנה לעו"ד ח'יר אורכה נוספת להמצאת פרטים נוספים ומלאים לענין הסיבות לעיכוב בהגשת ההצעות "לגבי כל מציע ומציע". ביום 21.6.2020 העביר עו"ד ח'יר מכתב נוסף אליו צירף תצהירים של שלושה מבין המערערים בענין מועד קבלת אישור משרד הביטחון, וכן מכתב מאת מנכ"ל המועצה המקומית לגבי פניה למועצה לקבלת אישור בעניינו של מערער נוסף.
5. ביום 6.7.2020 התכנסה ועדת המכרזים של רמ"י לדון בגורל 31 המעטפות שהוגשו באיחור, וביום 15.7.2020 ניתנה החלטתה לפיה אין לקבל את המעטפות, וזאת לאחר שהגיעה למסקנה כי בהתאם לתקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים) היא מנועה מלקבל את הצעות המערערים שהוגשו באיחור, וכי לא התקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות את קבלת ההצעות באיחור תוך סטייה מדיני המכרזים ותוך פגיעה בעקרון השוויון ובמציעים אחרים, בכוח או בפועל. כן צוין כי אף שמדובר כנטען ב- 79 מציעים המהווים 31 קבוצות מציעים, ההתייחסות שניתנה על ידי עו"ד ח'יר הייתה כללית ולא כללה פירוט לגבי הסיבה לעיכוב בהגשת ההצעה של כל מציע או כל אחת מקבוצות המציעים, אלא רק בהתייחס למספר מציעים בלבד. ולבסוף צוין כי לא ניתן הסבר מדוע לא נערכו פניות מקדמיות לרמ"י, על ידי המערערים או על ידי המועצה המקומית, בבקשה לדחייה נוספת של המועד לסגירת המכרז.
6. על החלטה זו הוגשה העתירה המינהלית מושא ערעור זה.
בית המשפט קמא דחה כאמור את העתירה. נקבע כי ועדת המכרזים פעלה כדין עת סירבה לקבל את הצעות המערערים נוכח האיחור בהגשתן, משלא עלה בידי המערערים להוכיח כי עניינם נופל בגדר המקרים החריגים העשויים להכשיר איחור בהגשת הצעה. בית המשפט ציין כי אחד מעקרונות היסוד המרכזיים העומדים בבסיסו של המכרז הציבורי הוא עיקרון השמירה על השוויון, וכי מעיקרון זה נגזרת גם החובה להקפיד הקפדה יתרה גם על קיום תנאי המכרז, שכן העדר הקפדה עלול להביא לידי אפליה בין מציעים פוטנציאליים ולסכל את תכליתו של המכרז. מעקרונות אלה עולה אף החובה להקפיד על עמידה במועד שנקבע להגשת ההצעות, כפי שנקבע במסמכי המכרז. חובה זו מעוגנת בדין, בתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים.
בית המשפט ציין כי גישת הפסיקה בשנים האחרונות מלמדת על מגמה של הקשחה ועל גישה קפדנית ומחמירה שאינה מוחלת על איחורים, אף אם מדובר באיחורים קלים ביותר, למעט במקרים חריגים ביותר - כאשר האיחור נובע מתקלה של מפרסם המכרז, וכן (בצריך עיון) כאשר האיחור נבע מכוח עליון (עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש [פורסם בנבו] (25.7.2006), להלן: ענין חרכוש). על כן, קיבל בית המשפט את טענת רמ"י לפיה לא די לטעון כי חל במדינה מצב חירום בשל משבר הקורונה על מנת להיכנס לגדר החריגים הנדירים שנקבעו בפסיקה לשם קבלת הצעה שהוגשה באיחור. על העותרים היה לפרט, לגבי כל אחד מהם, את הנסיבות אשר הובילו לעיכוב בקבלת האישורים הדרושים ולספק פרטים מתי פנו למועצה ולמשרד הביטחון לקבלת האישורים, ובאיזה פעולות נקטו מאז פנייתם הראשונה לרשויות לשם החשת הטיפול בפנייתם. צוין כי למעט ארבעה תצהירים שהוגשו מטעם 4 מבין 76 העותרים - שגם בהם אין הסבר מבוסס - העותרים לא הניחו תשתית עובדתית או ראייתית שיש בה כדי להוכיח כי משבר הקורונה הוא זה אשר גרם לעיכוב בהגשת ההצעות, ולא סיפקו הסבר כיצד יתר המציעים שהגישו במועד הצעות למכרז (למעלה מ- 300), שחלקם אף הם מומלצי משרד הביטחון כמו העותרים, הספיקו לקבל את האישורים הנדרשים. כמו כן לא ניתן הסבר מדוע לא פנו העותרים לרמ"י מבעוד מועד בבקשה לדחייה של המועד להגשת ההצעות, בייחוד על רקע הדחיות הקודמות.
בנסיבות אלה, קבע בית המשפט כי צודקים המשיבים כי הכשרת התנהלות העותרים ואישור הגשת הצעותיהם באיחור יש בהם כדי לחתור תחת עיקרון השוויון ולרוקנו מתוכן. בהינתן האמור, ולנוכח הקבוע בתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים ובהלכה הפסוקה, הגיע בית המשפט למסקנה כי בדין פעלה ועדת המכרזים עת סירבה לקבל את הצעות העותרים, ועל כן דחה את העתירה, תוך שבנסיבות הענין נמנע בית המשפט מלחייב את העותרים בהוצאות.
עיקרי טענות הצדדים
7. לטענת המערערים, שגה בית המשפט קמא עת קבע כי מצב החירום עקב מגפת הקורונה אינו מהווה נסיבה המצדיקה חריגה מהכלל הנוקשה שבתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים. נטען כי מצב החירום הקשה על קבלת האישורים ממשרד הביטחון, וכי מצב זה הוא בגדר "כוח עליון" המצדיק סטייה מהוראות תקנה 20(ב). עוד נטען כי היה מקום להחיל בענייננו את החריג המתייחס למקרים בהם האיחור נבע מהתנהלות הרשות עצמה, שכן הרשות לא עדכנה את הוראות הכניסה למתחם ולא התאימה את הגשת המכרזים למצב המיוחד, כגון על ידי מתן אפשרות להגשה מקוונת. ולבסוף נטען כי דרישת רמ"י להמציא מסמכים ופרטים אודות 76 מערערים בפרק זמן קצר, כאשר קיימות מגבלות הנובעות ממגפת הקורונה, אינה ישימה, וכי דווקא הותרת החלטת רמ"י על כנה היא הפוגעת בשוויון.
8. מנגד, מטעם רמ"י נטען כי דין הערעור להידחות על הסף בשל צירוף מערערים כוללני והגשת "ערעור קבוצתי", הכולל מערערים רבים בעלי נסיבות שונות, וזאת כאשר כל מגיש הצעה נדרש להציג את נסיבותיו וטעמיו הוא לאיחור בהגשת הצעתו, וכי גם לאחר שניתנה שהות נוספת למערערים להציג את סיבות האיחור "לגבי כל מציע ומציע", הם לא עשו כן. כן נטען כי אין מקום שבית משפט זה יתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא באשר לנסיבות האיחור.
לעמדת רמ"י, לא מתקיימות בענייננו הנסיבות החריגות המצדיקות סטייה מתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים, וכי גם איחור בתום לב מצד המציע לא מצדיק סטייה מהוראות התקנה, אשר קובעת למעשה מבחן עובדתי ופשוט: מה שנמצא בתוך תיבת המכרזים במועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות – יידון; ומה שלא נמצא - לא יידון. על מנת להיכנס בגדר החריגים שנקבעו בפסיקה היה על המערערים לפרוס את טענותיהם הפרטניות, לגבי כל אחד מהם בנפרד, תוך תמיכתן בראיות, ולהראות כי מצב החירום הוא הגורם שמנע מהם הגשת ההצעות במועד. אין די בטענות כוללניות עבור 76 מציעים שונים, וזאת בשים לב לכך שלמעלה מ- 300 משתתפים אחרים במכרז הצליחו לעמוד במועד ובתנאים על אף מצב החירום. לבסוף מציינת רמ"י כי מועד סגירת המכרז נדחה שלוש פעמים בשל משבר הקורונה, ואם המערערים נתקלו עדיין בקשיים, היה עליהם לפנות לרמ"י מבעוד מועד ולהציף את טענותיהם, אך הם לא עשו כן.
9. ביום 21.12.2020 התקבלה באופן חלקי בקשת המערערים לעיכוב ביצוע (השופטת י' וילנר), תוך שנקבע כי רמ"י רשאית להמשיך בהליכי המכרז, ובכלל זה לפתוח את ההצעות שהוגשו ולהכריז על הזוכים, אך עליה להימנע מהקצאה סופית של המגרשים עד להחלטה אחרת במסגרת ההכרעה בערעור.
10. בדיון לפנינו, שהתקיים ביום 19.1.2021, חזרו באי כוח הצדדים על עיקרי טענותיהם דלעיל. נוכח טענות המערערים כי העיכוב נגרם בעיקר בשל עיכוב בקבלת אישורי משרד הביטחון, ביקשנו לברר את הנסיבות לעיכובים, כטענת המערערים, בקבלת האישורים ממשרד הביטחון. בהתאם לכך, בהחלטתנו מאותו יום ניתנה שהות לצדדים לבירור הדברים ולהידברות, ולהודעה לבית המשפט בתוך 30 ימים אם הגיעו להסכמה ביניהם.
11. בהודעה מטעם רמ"י מיום 9.3.2021 נמסר כי נערכה בדיקה מול משרד הביטחון של טענות המערערים בנוגע לאישורים, במסגרתה נבחנו מועדי פניותיהם של המערערים למשרד הביטחון ומועדי המענה שניתן לפניות. בבדיקה נמצא כי בניגוד לטענות המערערים, "הרוב המוחלט של המערערים" קיבלו את המלצות משרד הביטחון כבר במהלך החודשים פברואר-מרץ 2020, היינו זמן רב לפני המועד האחרון להגשת הצעות למכרז (8.6.2020). כן נמצא כי 5 מבין המערערים פנו למשרד הביטחון רק במהלך החודשים מאי-יוני 2020, כאשר שלושה מהם קיבלו את האישורים ביום 7.6.2020 (מערערים 25, 59 ו- 60), ושניים אחרים (מערערים 57 ו- 63) – ביום 8.6.2020. עוד צוין כי חלק מהמערערים לא פנו כלל לקבלת אישור. לבסוף צוין כי נתונים אלה מדגישים את הפגמים שבהתנהלות המערערים, לרבות הגשת עתירה אחת משותפת ל- 76 עותרים, עם נתונים שונים, תוך העלאת טענות כלליות ביחס לכל העותרים כמקשה אחת, וללא התייחסות פרטנית לגבי נסיבות האיחור של כל עותר בנפרד. נוכח האמור נמסר כי רמ"י עומדת על עמדתה כי יש לדחות את הערעור.
בתגובה מטעם המערערים מיום 16.3.21 נטען כי למעשה אין מדובר ב- 76 אישורים שכן מציעים שהם בני זוג נדרשים רק לאישור אחד של מי ששירת בכוחות הביטחון. כן נטען לאי דיוקים בתוצאות הבדיקה שנערכה, ובכלל זה שגם מערער מס' 25 קיבל את האישור בחודש יוני. כן נטען כי היה על רמ"י לקיים בדיקה גם מול המועצה המקומית ולא רק מול משרד הביטחון, וכי עצם העובדה שהמועד האחרון להגשת הצעות למכרז נדחה בעבר שלוש פעמים מצביעה על קשיים שנגרמו עקב מגפת הקורונה.
המשיבים 337-2 סמכו ידיהם על עמדת רמ"י וביקשו לדחות את הערעור.
דיון והכרעה
12. לאחר עיון הגעתי למסקנה כי אין מנוס מדחיית הערעור.
13. תקנה 20(ב) לתקנות המכרזים קובעת לאמור -
"ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרזים במועד האחרון להגשת הצעות".
בענין חרכוש הנזכר לעיל, אשר עסק בנסיבות דומות לענייננו - הצעה למכרז של רמ"י במחוז הצפון לחכירת מגרשים לבנייה עצמית, שהוגשה באיחור של "דקות ספורות" - עמד בית משפט זה על הדרך בה יש לפרש את הוראת תקנה 20(ב), ועל החשיבות של עמידה על המועד שנקבע להגשת הצעות –
"לשון התקנה אינה מניחה מקום לשיקול דעת... כי הצעות 'אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון' לא יידונו. המבחן הוא טכני ופשוט על פניו. בשעה שנקבעה לסיום, היא המועד האחרון, בדיוק בשעה זו, 'ננעל' פתחה של תיבת המכרז. מה שנמצא בתוך התיבה באותו מועד יידון; מה שלא נמצא לא יידון; ראו גם ע' דקל, מכרזים א', 542: 'כיצד יוצב הגבול בין איחור קל שניתן להכשירו לבין איחור משמעותי המחייב את פסילת ההצעה? על כן בחר המחוקק כלל פשוט וקל ליישום (פסילה) ולא כלל המחייב השקעת משאבי זמן ביישומו (הפעלת שיקול דעת)'...
כללם של דברים, מחוקק המשנה (ותנאי המכרז) קבעו מבחן אחד וחד, שווה לכל נפש – הימצאות ההצעות בתיבת המכרז במועד האחרון, ומשלא נמצאו, איחרו את המועד" (פסקה ה(1) לפסק הדין. ההדגשות במקור).
בהמשך לכך עמד בית המשפט על החשיבות של עמידה דווקנית על הכלל הקבוע בתקנה 20(ב), וכן על חריגים אפשריים לכלל זה –
"... תורת המכרזים, במציאות של מכרזים רבים ברשויות וגופים שונים, גדולתה בפשטות יישומה, ללא צורך בפרשנות כל מקרה. לא נאמר כי לא ייתכנו, במציאות אנושית, חריגים כלשהם – המערער ציין לעניין זה תקלות בוועדת המכרזים, ואכן אין מגישי הצעות צריכים להיות ניזוקים מתקלתה של הרשות. אולי חריג אחר - ואני מותיר זאת בצריך עיון - הוא כוח עליון מוכח, בטרם נפתחו המעטפות, וכמובן כל מקרה ייבדק לנסיבותיו. אך החריג יהיה חריג שבחריגים, שכן לשון התקנה ברורה, ונימוקה עמה, כדי למנוע 'מדרון חלקלק'. התרת הרצועה ולו במעט, ראשיתה מצער ואחריתה אינה ידועה, וראוי להימנע מ'מצבי פרשנות', שהדמיון היצירתי יוסיף עליהם כהנה וכהנה, ונמצאנו מכבירים התדיינות...
סבורני כי נקיטה בדרך זו תיטיב עם הציבור, ובסופו של יום גם עם המתמודדים במכרזים" (שם בפסקאות ה(4)-(5)).
באותה רוח שב והדגיש בית משפט זה בענין ברסקי (עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [פורסם בנבו] (2.6.2015)) כי -
"בית משפט זה כבר פסק כי האפשרות לסטות מהוראתה של תקנה 20(ב) לתקנות המכרזים ולקבל למכרז הצעות שלא הונחו בתיבת המכרזים במועד, היא מצומצמת ביותר ושמורה בעיקרה למקרים בהם הנחת ההצעה בתיבה נמנעה בשל פגם בהתנהלותה של הרשות (ראו, עע"מ 2696/06 מדינת ישראל ישראל נ' חרכוש, [פורסם בנבו] פסקה ה' (25.7.2006). גישה זו תואמת את ההלכה הכללית לפיה מן הראוי לנקוט גישה מצמצמת בכל הנוגע לאפשרות לחרוג מכללי המכרזים על מנת למנוע סרבול של ההליכים ועיכוב קידומם וכן על מנת להבטיח שמירה על טוהר המידות ועל עקרונות של ההגינות ושוויון בין המציעים (ראו והשוו, עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקאות ד(3)-ד(4) (14.5.2006); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה, [פורסם בנבו] פסק דינו של השופט א' רובינשטיין (27.2.2006); עע"ם 6572/06 עיריית אשדוד נ' חן המקום בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה ט' (3.9.2006); עע"מ 4246/14 סער נ' אנגלסמן, [פורסם בנבו] בפסקה 4 (20.1.2015))" (שם, בפסקה 6).