אוסיף, כי לעמידה דווקנית על הכלל שבתקנה 20(ב), והותרת הסטייה ממנו רק למצב של "חריג שבחריגים", יש חשיבות מיוחדת כאשר מדובר ברשות ציבורית כגון רשות מקרקעי ישראל (רמ"י), המפרסמת מכרזים רבים מאוד בכל שנה, ברובם הגדול במתכונת קבועה ושגרתית, וכל "התרת רצועה" עלולה לגרום לסרבול ועיכוב בניהול המכרזים, לטענות ולהתדיינויות ממושכות, כמו גם לחשש לפגיעה בטוהר המידות. אציין כי עוד לפני כארבעה עשורים, בטרם התקנת תקנות המכרזים, הכיר בית משפט זה בשיקולים האמורים כמצדיקים עמידה דווקנית על כללי המכרז במכרזים של מינהל מקרקעי ישראל, כשמו אז, והימנעות מ"לערוך בכל מקרה מעין 'משפט זוטא' כדי לברר מה גרם לפגם" (בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 659 (1983)).
ומן הכלל אל הפרט
14. מכלול הנתונים בענייננו מובילים לדעתי למסקנה כי עניינם של המערערים אינו נופל בגדר המקרים "החריגים שבחריגים" בהם ניתן למחול על הפגם, וזאת מהנימוקים שיפורטו בתמצית להלן:
15. ראשית, נוסף על הכלל הקבוע בתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים, כפי שפורש בפסיקתו של בית משפט זה, בענייננו נקבע במפורש בתנאי המכרז עצמו כי הצעות שיוגשו באיחור "לא יתקבלו ולא ישתתפו במכרז" -
"המועד האחרון להגשת ההצעות הינו 23.3.2020 בשעה 12:00 בצהריים בדיוק [מועד אשר נדחה כאמור 3 פעמים – מ.מ]... הצעה ו/או מסמך ו/או אישור אשר לא יימצאו בתיבה הנ"ל במועד זה מסיבה כלשהי – לא יתקבלו ולא ישתתפו במכרז" (עמ' 16 לחוברת המכרז).
משמעות הוראה זו היא כי המערערים הפרו הן את הוראות הדין והן את תנאי המכרז. הוראה זו מחדדת את הפגם שבהגשת ההצעות של המערערים באיחור, ואת הקושי "למחול" על איחור כזה, דבר שיהא בו משום פגיעה בעקרון השוויון (השוו: ענין חרכוש, שם נכללה הוראה דומה, וכן בעע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן, [פורסם בנבו] בפסקה 20 (3.1.2019), להלן: ענין סלימאן).
16. שנית, טענות המערערים בדבר הקשיים בהגשת הצעותיהם במועד, לרבות טענותיהם בתגובה האחרונה מטעמם (פסקה 11 לעיל), מחדדים את הקושי בהתנהלותם. כל מציע במכרז עומד בפני עצמו, ומציע הטוען כי נמנע ממנו להגיש הצעתו למכרז – בשל מחדל של הרשות או עקב "כוח עליון" - עליו לפרט ולהניח תשתית ראייתית לטענתו זו. ההתנהלות "הקבוצתית" של העותרים, אשר הגישו יחדיו, באיחור, את הצעותיהם, ולאחר שנדרש בא כוחם לפרט את טענתו כי נמנע מהמערערים להגיש את ההצעות במועד בשל עיכוב במשרד הביטחון, "לגבי כל מציע ומציע", התמידו בהעלאת טענות כלליות וכוללניות ביחס לכל העותרים כמקשה אחת, אף שניתנה להם שהות לא קצרה (כשבועיים) להציג את טענותיהם וראיותיהם.
המערערים התמידו בדרכם זו גם בהגשת עתירה משותפת לכל 76 המערערים, כאשר ברור בעליל, גם מטענותיהם, כי קיים שוני בין המערערים לענין המועדים בהם פנו למשרד הביטחון, כמו גם לגבי המועדים בהם קיבל כל מערער את האישור המבוקש, ובעניינים נוספים. בנסיבות אלה, בצדק נטען על ידי המדינה כי חלה ההלכה לפיה "אין לצרף עותרים שונים שעניינם נפרד תחת אכסניה משותפת, גם אם חלק מהנסיבות המאפיינות את עניינם דומה למושא העתירה" (בג"ץ 2111/11 זר נ' משרד הרווחה, [פורסם בנבו] פסקה 7 (18.9.2011). וראו עוד מבין רבים: (בג"ץ 2336/05 חליפה נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (17.11.2005); בג"ץ 9019/17 מוסא נ' שר הביטחון [פורסם בנבו] (21.11.2017); בג"ץ 5682/20 קוביצקי נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 13 (9.9.2020); וכן יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1741-1740 (2014)).
לענין זה יש להבחין בין הגשת עתירה משותפת אחת של עותרים שונים שנסיבותיהם שונות, או המתייחסת לעניינים שונים, שאז ככלל דינה להידחות על הסף, לבין איחוד דיון במספר עתירות בעלות מכנה משותף חלקי, עובדתי או משפטי, מטעמי יעילות הדיון.
17. שלישית, העותרים לא ביססו את טענתם כי חלים בעניינם החריגים הנדירים שנקבעו בענין חרכוש כמצדיקים סטייה מהקבוע בתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים – לא החריג של איחור שנבע ממחדל של הרשות, ולא החריג (שבצריך עיון) של כוח עליון.
המערערים אינם חולקים למעשה על כך כי הרוב המכריע של המערערים קיבלו את המלצות משרד הביטחון כבר במהלך החודשים פברואר-מרץ 2020, היינו זמן רב קודם למועד האחרון להגשת ההצעות למכרז (8.6.2020), ואין כל הסבר מדוע מערערים אלה לא הקדימו והגישו את הצעותיהם במועד. גם בנוגע לאותם מערערים (חמישה, או שישה לגרסת המערערים) שקיבלו את האישורים סמוך למועד האחרון, אין הסבר מדוע פנו באיחור כה רב לקבלת האישור.
לא ניתן גם מענה מצד המערערים, הכיצד זה שאר מגישי ההצעות במכרז – למעלה מ-300 מציעים, ובהם לא מעטים הנמנים על אותה קטגוריה של מומלצי משרד הביטחון – השכילו לעמוד בלוח הזמנים ולהגיש את הצעותיהם במועד שנקבע.
18. רביעית, המערערים לא השכילו גם להסביר, מדוע לא הייתה פניה, מבעוד מועד, מצד אלה מבין המערערים שנתקלו לטענתם בקשיים לקבלת האישורים הנדרשים, או מצד המועצה המקומית מטעמם, לדחיית המועד האחרון להגשת ההצעות.
19. חמישית, על כל אלה אוסיף ואזכיר כי הלכה היא מימים ימימה כי –
"נקודת המוצא בבואנו לבחון את החלטתה של ועדת המכרזים בענייננו היא ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה והאם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה" (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, [פורסם בנבו] בפסקה 11 (18.1.2009). וראו גם האסמכתאות הרבות הנזכרות שם).
במקרה דנן אין לומר כי בהחלטת ועדת המכרזים של רמ"י, שלא לקבל את הצעות המערערים שהוגשו באיחור, נפל "פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה"; ההיפך הוא הנכון, כמפורט לעיל. כאמור, הגישה בפסיקה לענין עמידה על קיום תנאי המכרז ככתבם וכלשונם – בכלל, ולענין הגשת הצעה במועד שנקבע לכך – בפרט, היא גישה קפדנית, ובדין כך:
"לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים" (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה יד (16.1.2007)).
יתרה מזו, גם אם מדובר היה בנסיבות בהן רשאית הייתה ועדת המכרזים "להכשיר" את ההגשה המאוחרת – ואין אני סבור כך – הרי שלא מצאה ועדת המכרזים לעשות כן, אין הצדקה להתערבותנו בהחלטתה (השוו הדברים לענין זה בחוות דעתי בענין סלימאן).
20. אשר על כן אציע לחבריי כי נדחה את הערעור ונבטל את הצו שניתן לעיכוב ביצוע חלקי של הליכי המכרז, וכי לפנים משורת הדין לא נחייב את המערערים בהוצאות המשיבים.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה עם חברי השופט מ' מזוז כי דין הערעור להידחות.
2. דחיית הצעות המוגשות במכרז מחמת איחור, ולא כל שכן איחור קטן יחסית, כרוכה תמיד באי-נוחות. נקל לשער את אכזבתם של הנוגעים בדבר כי הצעתם לא נשקלה לגופה. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר המכרז נסב על עניין מהותי כמו דיור למי שנזקקים לו, וזאת בתנאים של משאבים מוגבלים. אולם, דווקא בשל טעמים אלה עצמם המסקנה היא במידה רבה בלתי נמנעת. אף המשתתפים האחרים במכרז נמצאים במצב דומה – אף להם תקוות, וכן ציפייה לגיטימית לכך שתנאי התחרות יישמרו כפי שנקבעו. לא יותר, אך גם לא פחות. כך מחייב עקרון השוויון, וכך מחייבת גם השמירה על הוודאות בניהולו של המכרז.
3. בנסיבות העניין, ובהתחשב באופיו המיוחד של המכרז שבפנינו, ראינו לנכון לוודא כי אי-עמידתם של המערערים בתנאי התחרות לא נבעה מכך שהוכשלו בעקיפין על-ידי משרד הביטחון, אשר היה אמור לטפל בבקשות של הפונים ולתת בידיהם אישורים הנוגעים לזכאותם. ההודעה המעדכנת שהוגשה לאחר הדיון הבהירה שלא אלה היו פני הדברים. כפי שעולה מהנתונים המובאים על-ידי חברי, רק בעניינם של שניים מבני הקבוצה התקבלו האישורים אך ביום שנקבע כמועד האחרון להגשת ההצעות. עם זאת, הלכה למעשה, ההמתנה לאלה הובילה ככל הנראה להגשת ההצעות כולן באיחור, בשל הטיפול המשותף בהן. במבט הצופה פני עתיד, טוב יעשו המשתתפים במכרז אם יוודאו כי הצעותיהם מוגשות מבעוד מועד, וכל המקדים הרי זה משובח.
ש ו פ ט ת
השופט נ' סולברג:
דרך הילוכו של חברי השופט מ' מזוז – נכוחה; מסקנתו – נכונה. אני מצטרף בהסכמה לדבריו, וכן גם להערותיה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז.
החמצת האפשרות להשתתף באותו מכרז לשיווק מגרשים לבניה באבו-סנאן – למחוסרי-דיור, בהם נכים ואנשי כוחות הבטחון, הותירה טעם של חמיצות לפסיקתנו. כזכור, השעה היעודה לשלשול המעטפות לתיבת המכרזים היתה 12:00. בשעה 12:15 הגיע למקום עורך-דין, כדי להגיש 31 מעטפות מכרז; ברבע שעה של איחור – החמיץ את השעה.
ברם, הפער שבין האיחור הקטן לבין התוצאה הקשה – בלתי נמנע. אֵלו הם "שוליים של שרירות שאין מנוס מהם" (כדברי השופט דוד חשין בבג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר [פורסם בנבו] (1.4.2007)). עוד מימים ימימה, בימי התלמוד, עסקו חז"ל בגבולות הקשיחים של מידות ושיעורים. השופט מ' זילברג מסביר ומדגים זאת בספרו (כך דרכו של תלמוד 50-45 (תשכ"ד)), בהסתמך על שאלתו המפורסמת של רבי ירמיה, אמורא ארץ-ישראלי, במאה הרביעית, שבעטיה הורחק מבית המדרש (בבלי, בבא בתרא כג, ב):
"ניפול [גוזל] הנמצא בתוך חמשים אמה – הרי הוא של בעל השובך; חוץ מחמשים אמה – הרי הוא של מוֹצאוֹ... בעי [שאל] רבי ירמיה: רגלו אחת תוך חמשים אמה, ורגלו אחת חוץ מחמשים אמה, מהו? ועל דא אפקוה [הוציאו] לר' ירמיה מבי מדרשא".
אדם מצא גוזל סמוך לשובך יונים. עד לטווח של חמישים אמה, ההנחה היא שהגוזל נמלט מן השובך הקרוב, ויש להחזירו לבעליו; למעלה מחמישים אמה, ההנחה היא שהגוזל בא "מן העולם" והמוצא זכה בו. הכלל איננו שרירותי, אלא מבוסס על 'כלל-של-טבע' כלשונו של מ' זילברג, שלפיו: "כל המדדה, אין מדדה יותר מחמישים" (בבלי, שם). "מדדה" הוא "גוזל שאינו יכול לעוף אלא בדידוי מעט מעט" (רש"י, שם). לבטח יכול שיהיה גם חריג, היוצא מן הכלל, גוזל שכוחו עמו לדדות למעלה מחמישים אמה, אך הסדרת חיי-המעשה מחייבת הצבת גבולות ותחומין; ודיני המכרזים, כפי שהראה חברי השופט מזוז – יוכיחו. רבי ירמיה ביקש להטיל ספק בכלל הבסיסי הזה, ולפיכך, הורחק מבית המדרש.
אין מנוס: "מוטב שיהא גוזל אחד מני אלף ממון המוטל בספק, ואל תיעקר הלכת שיעורין מישראל" (משה זילברג שם 47); מוטב שיחמיצו המערערים את האפשרות להשתתף במכרז, ואל יֵעקר עיקרון השוויון וסדר הדברים הנכון מדיני המכרזים.
במענה על שאלה דומה, על אודות שרירותיות במקרי-גבול, נאמר בתלמוד "כל מדת חכמים כן" (כתובות קד, א), כלומר, "העמידוה יתד ולא תמוט" (רש"י, שם). "פירוש: ההלכה! בפסוק קצר זה הושיט לנו רש"י בקנה את כל הרעיון כולו: השיעור הוא יתד, בה נתלית ההלכה, שאלמלא היא – ההלכה מתמוטטת" (משה זילברג שם 49).
השעה 12:00 היא היתד, שאלמלא היא – המכרז מתמוטט.
אשר על כן, דינו של הערעור – להידחות.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז.
ניתן היום, כ"ה בניסן התשפ"א (7.4.2021).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט