56. תוצאת הדברים היא כי המערער אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני. עם זאת בהתחשב בשיתוף הפעולה מצד המשיבה בסיווג מכוון וכוזב של מעמדו, ראוי כי ההוצאות שנפסקו לחובתו של המערער בבית
--- סוף עמוד 144 ---
הדין האזורי תיחשבנה כהוצאות בשתי הערכאות. אני מצטרפת אם כך לתוצאת חוות דעתה של הנשיאה גם בקשר לתיק זה, אך מטעמים אחרים כפי שפורטו לעיל.
סגן הנשיאה אילן איטח
חוות דעתה של חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה חובקת עולם ומלומדת. בחוות דעתה התייחסה חברתי לשלושה עניינים: הראשון, נוגע לשאלת המבחנים לזיהוי עובד ומעסיק; השני, נוגע לסוגיית ההתחשבנות עת נקבע בדיעבד כי סיווג התובע היה שגוי וכי היה מקום לסווגו כעובד; והשלישי, נוגע לתוצאות הערעורים. להלן עמדתי בכל הנוגע לעניינים אלה, לאו דווקא לפי סידרם.
ההתחשבנות בדיעבד
1. אני מצטרף לחברתי הנשיאה בחידוש שחידשה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת הכרה ביחסי עובד–מעסיק בדיעבד. כן אני מצטרף להערותיה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה בעניין זה כפי שפורטו בחוות דעתה המקיפה והמלומדת. יש לקוות כי חידוש זה, המקובל על כלל ההרכב, יספק את היציבות ואת הפתרון ההולם לסוגיה שבעטיה נעה ונדה הפסיקה בין גישות שונות.
2. מבלי לגרוע מהאמור אבקש לייחד לסוגיה מספר מילים ולו ממעוף הציפור. שעה שעלה בידי המעסיק להוכיח כי לו היו הצדדים מסווגים נכונה את ההתקשרות ביניהם, היו קובעים שכר שכירי שהוא נמוך מהתמורה הקבלנית ששולמה בפועל למי שהוכר בדיעבד כעובד, מתעוררת שאלת ההתחשבנות. התחשבנות זו צריכה להיעשות, כפי שהוצע על ידי חברתי הנשיאה, בשני נדבכים: הממוני - שהוא תרופתי במהותו, והלא ממוני - האוחז שני יסודות: יסוד תרופתי גם הוא (הזכויות הלא כלכליות) ויסוד הרתעתי כלפי המעסיק הקונקרטי וכלפי מעסיקים בכלל. בכל הנוגע ליסוד של הזכויות הלא כלכליות בנדבך הלא ממוני, אדגיש כי בעיני נודעת לו חשיבות רבה, באשר הוא נועד לאזן את אותה עלות סמויה מן העין שלעיתים משמשת למעסיק תמריץ לסיווג שגוי של ההתקשרות. הידיעה כי בעת עריכת ההתחשבנות המעסיק יישא לא רק בעלותן של הזכויות הכלכליות, אלא גם בזו של הזכויות הלא כלכליות, מצמצמת את התמריץ לסיווג שגוי של ההתקשרות. אלא שלטעמי אין די ביסוד זה. שיטה שלפיה ישלם המעסיק בדיעבד את מה שהיה עליו לשלם מראש, טומנת בחובה תמריץ שלילי להתקשרות מראש בסיווג הנכון. לכן, כעניין של מדיניות משפטית המבקשת לתמרץ את המעסיק,