--- סוף עמוד 145 ---
שהוא השוקל הטוב יותר ומונע "הנזק" הטוב יותר, לחתור מראש לסיווג נכון של ההתקשרות - ליסוד ההרתעתי בנדבך הפיצוי הלא ממוני נודעת חשיבות מעשית רבה. לפיכך, לטעמי, ככלל, מקום שמעסיק ידע או היה עליו לדעת בצורה סבירה כי הוא מתקשר בסיווג שגוי עם מי שראוי לסווגו כעובד, יש לחתור לכך שהפיצוי הלא ממוני יכלול יסוד הרתעתי. בהינתן זאת יידע המעסיק כי בדיעבד הוא עלול לשאת בעלות גדולה מזו שהיה נושא בה לו סווגו יחסי הצדדים נכונה מלכתחילה.
תוצאות הערעורים
3. אשר לערעורים שלפנינו - אני מסכים לתוצאה המוצעת על ידי חברתי הנשיאה ביחס לכל אחד מהם, אלא שבכל הנוגע לעניין לוי – אני מצטרף לתוצאה המוצעת על ידי הנשיאה רק מהטעמים המפורטים בחוות דעתה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה.
תפקידו של תום לב בקביעת מעמד
4. אין בידי להצטרף לעמדת חברתי הנשיאה בסוגיית השימוש במבחן תום הלב כשולל את המעמד. בעניין זה אני מצטרף לעמדתה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה מנימוקיה. מבלי לגרוע מכך אבקש להעיר מספר הערות.
5. שתי חברותיי תמימות דעים שאין כל צורך לשנות מהמבחנים שנקבעו בפסיקה לזיהוי יחסי עבודה. קביעתם של יחסי עבודה ככאלה היא מסקנה ממארג עובדתי מקיף המתחבר לכדי פסיפס משפטי. המבחנים שבפסיקה מקיפים וגמישים במידה מספקת כדי לאפשר לבית הדין, גם בשים לב להתפתחויות בשוק העבודה ובעולם הכלכלי, להרכיב את אותו פסיפס. אכן, לא מן הנמנע כי מאותן אבני פסיפס תורכב בחלק מהמקרים תמונה שונה. זו בעיה שאינה מיוחדת לסוגיית זיהוי יחסי העבודה והיא נובעת מהעובדה כי המשפט, כמו הרבה תחומי חיים, אינו "מדע מדויק".
6. שאלת ההסכמה של מי שהוכר בדיעבד כעובד להתקשר כקבלן עשויה להיות רלוונטית, לפי אותם מבחנים ולפי הפסיקה מימים ימימה, רק שעה שלסיווג של אדם כעובד, לאחר יישום כלל המבחנים, יש פנים לכאן ולכאן, באופן שבו המאזניים מעוינים או כמעט מעוינים, מה שמכונה מקרה גבול. במקרים שכאלה, ורק במקרים שכאלה, לפי הפסיקה המסורתית עשוי להיות להסכמה - ככל שהוכח כי היא אמיתית ומשקפת את המציאות כהווייתה - משקל מסוים, באופן שעשוי בהצטרפו למבחנים אחרים ובהתחשב בתמונה בכללותה להכריע את גורל המעמד. למען הסר ספק ובכפוף למפורט בהמשך שהוא מטעמי זהירות, לטעמי,
--- סוף עמוד 146 ---
הסכמה זו לבדה אין בכוחה לגבור על מעמדו של אדם כעובד שעה שהסממנים האובייקטיביים מצביעים עליו ככזה.