7. ככלל ומהטעמים שפורטו בעמדתה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, אין חוסר תום לב של העובד יכול לגבור על המעמד, וזאת למעט במקרים קיצוניים (שעד כה טרם נקבעו כאלה בפסיקה). ודאי כך שעה שאין עסקינן במקרה גבול, שאז חוסר תום הלב עשוי לרבוץ גם לפתחו של המעסיק.
חברתי הנשיאה מציעה כי בנסיבות מסוימות חוסר תום לב מובהק של עובד שאינו טעון הגנה יגבר על מעמדו כעובד. בכוונתה להרחיב, ולו במעט, את שהוצע בקשר לכך בעניין בוכריס (דב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל – יעקב בוכריס, פד"ע לו 1 (1997)). אני חושש ששימוש באמת מידה חדשה זו יגביר את חוסר הוודאות המשפטית בנוגע למעמדו של מתקשר כעובד אך מטעמים של תום לב, בין שהשוני הוא כמותי ובין שהוא איכותי. כאמור, אין בידי להסכים למוצע, ואסביר:
אכן יש בפסיקה (עניין בוכריס) אמירות שלפיהן יתכן שחוסר תום לב "משווע" – זוהי אמת המידה שבה נעשה שימוש, יביא למסקנה כי על אף שהמבחנים לזיהוי יחסי עובד ומעסיק מצביעים על פלוני כעל עובד, ייקבע כי הוא אינו עובד. כפי שצוין על ידי חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, אמירות אלה מעוררות קושי עיוני לא קטן שאולי אף מצדיק חזרה מהן. מעמד של עובד הוא קרוב לסטטוס, ולכן שלילת המעמד אך מחמת חוסר תום לב מצידו היא כמעט סתירה פנימית. יחד עם זאת, מטעמי זהירות - בבחינת לעולם אל תאמר לעולם לא, לא הייתי מציע לבטל אמירות אלה שנועדו לפתור את אותם מקרי קצה שבהם הכללים המשפטיים הרגילים לא מספיקים. הייתי מסתפק בלהדגיש כי יש לראות אמירות אלה כמכוונות למצבי קיצון, שלמעשה, טרם נקבעו ככאלה בפסיקה גם בנסיבות קשות שלא עלו כדי מצב קיצון (למשל: ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן - עו"ד אורי פרייס (13.9.2012); ע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני - אלמוני (9.1.2019)) ובעיקרן שימשו כר לדיון תיאורטי כקדימון לאותו מקרה קשה שרק כלי משפטי זה בכוחו יהא לפותרו.
8. ואחרונה אחרונה - שימוש בעקרון תום הלב, ולמעשה במאזן תום הלב, בסכסוכים דוגמת אלה שלפנינו, משמעו השתק. ככל שלמאזן זה הכוח להביא לתוצאה משפטית דרך דיני ההשתק, הרי שלטעמי, ככלל - ולמעט כאמור במקרי קיצון - יש לייחד כוח זה לשלב ההתחשבנות ולא לשלב קביעת המעמד. התועלת בכך ברורה משני טעמים: הראשון, פרקטי - ממילא על מנת להגיע למסקנה כי הסיווג כקבלן עצמאי תחת הסיווג כעובד לא נועד לניצול ולקיפוח יש צורך לבחון את מערך
--- סוף עמוד 147 ---