הזכויות הכלכליות והלא כלכליות כעובד; השני, השאלה אם ההשתק צריך לפעול אם לאו כרוכה לא אחת בשאלת הזכויות המצויות במרכזו של הדיון. ייתכנו מקרים שבהם הסכסוך יחרוג מהתחשיב החשבונאי הרגיל של הזכויות הממוניות והלא ממוניות ויעסוק בזכויות מגן אחרות, כגון זכויות מכוח חוק עבודת נשים, התשי"ד - 1954. משכך, נראה לי נכון יותר להותיר את שאלת הסעדים שיושטו לתובע, אם יושטו, בבית הדין לעבודה ולשלב ההתחשבנות.
השופטת לאה גליקסמן
בחוות דעתן המקיפות והמלומדות של חברותיי, הנשיאה ורדה וירט–ליבנה והשופטת סיגל דוידוב-מוטולה, נבחנו שאלת המבחנים לקיומם של יחסי עבודה, ובעיקר האם יש להוסיף למבחנים שנקבעו בפסיקה מבחן נוסף – מבחן תום הלב, ושאלת ההתחשבנות בין מועסק למעסיק, לאחר שנקבע בדיעבד כי למרות הגדרתו של המועסק כ"עצמאי" סיווגו האמיתי הוא "עובד".
נקודת המוצא
1. בראשית דרכו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי –
"בתחום המשפט האזרחי מסדיר החוק זכויות וחובות בין אדם לרעהו, ואין זה אלא מעניינם לעמוד על זכויות אלה או לוותר עליהן, ושלטון החוק עיקרו בהעמדת כלים לרשות הצדדים. הוא הדין באותו קטע שביחסים שבין עובד ומעביד המוסדרים על ידי המשפט האזרחי הכללי, אך לא כן ב"חוקים המסדירים" שבמשפט העבודה כגון חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק חופשה שנתית וחוק הגנת השכר. בחוקים אלה ניתן ביטוי למדיניות סוציאלית מעבר לאינטרס של הפרט הנוגע בדבר, וביישומם – עניין לציבור. יתר על כן, לעיתים יכול ואינטרס מיידי מדומה של הפרט, יביא לכך שהפרט לא יעמוד על הזכות או אף יוותר עליה, ומעניינו של הציבור לעמוד על אכיפת החוק. חוקים אלה קרובים יותר למשפט הפומבי מאשר למשפט המסדיר יחסים בין אדם לאדם".
(ההדגשה הוספה – ל.ג.).
דב"ע (ארצי) לב/32 – 3 מרלן פרוימוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד' (1972).
2. לגישתי, גם בחלוף כמעט חמישה עשורים מאז נכתבו דברים אלה לא אבד הכלח על עקרון היסוד בדיני עבודה שלפיו הזכויות המוקנות לעובד מכוח מעמדו כעובד אינן ניתנות לוויתור או להתניה, וכי שמירה על עקרון זה, עקרון הקוגנטיות, נדרשת למימוש תכליות משפט העבודה. לטעמי, לא זו בלבד שהשינויים בשוק
--- סוף עמוד 148 ---
העבודה שחלו בעשורים האחרונים אינם מצדיקים צמצומו של עקרון הקוגנטיות, אלא ההיפך הוא הנכון. נוכח הירידה הדרמטית שחלה בשיעור העובדים המועסקים במקומות עבודה מאורגנים שתנאי עבודתם מוסדרים בהסכמים קיבוציים; נוכח העובדה שעובדים רבים אינם מועסקים עוד במתכונת הקלאסית של העסקה ישירה על ידי המעסיק אלא ב"העסקה עקיפה" על צורותיה השונות; נוכח התפתחות צורות העסקה בלתי שגרתיות (כגון כלכלת הפלטפורמות) - דווקא התעצם הצורך בהגנה על העובדים שמעניק עקרון הקוגנטיות.