3. על מנת שלא לחזור על דברים שכבר נאמרו, אני מצטרפת לכל האמור בפרק "עקרונות היסוד של דיני עבודה" (סעיפים 2 – 10) בחוות דעתה של חברתי השופטת דוידוב - מוטולה ולהנמקותיה.
4. מנקודת המוצא נובעים העקרונות שעליהם להנחות אותנו בגיבוש הכלליים המשפטיים בשאלות העומדות להכרעה בהליך זה: האחד - הצדדים להתקשרות אינם יכולים להתנות על מעמדו של "עובד" ולקבוע כי אינו כזה, עת על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה הוא בגדר "עובד"; השני - המדיניות הראויה להגשמת תכלית דיני העבודה מחייבת שכל מועסק שהוא לאמיתו של דבר עובד, יסווג מלכתחילה כ"עובד" ולא כ"עצמאי", וייהנה בזמן אמת במהלך כל תקופת עבודתו, ולא בדיעבד, מכל הזכויות המגיעות לו כ"עובד" על פי החוק והפסיקה.
5. אדגיש, כי שמירה על עקרון הקוגנטיות אין משמעותה הקפאת משפט העבודה בעבר וקיבוע ההסדרים שנקבעו בעבר תוך התעלמות מהמציאות המשתנה. אכן, יש מקום לבחון מעת לעת את התאמתם של ההסדרים הקוגנטיים למציאות המשתנה, לתקנם, לשנותם ואף לעצב הסדרים חדשים בהתחשב בשינויים המהותיים שחלו במהלך השנים, הן בכלל (כגון השינויים הטכנולוגיים) והן בשוק העבודה בפרט. אין מניעה גם לקבוע כי הסדרים מסוימים יהיו דיספוזיטיביים וניתנים לשינוי על ידי העובד והמעסיק, באופן מלא או באופן חלקי במגבלות שיותוו לכך, או בכפוף לאישור הרגולטור (בדומה להסדר הקבוע בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963), וזאת לאחר בחינת כל השיקולים הרלוונטיים בהתייחס לאותו הסדר. אולם, שינויים אלה צריכים להיעשות תוך שמירה על עקרון היסוד – הזכויות המוקנות לעובד בחוקי המגן ועל פיהם (כגון הזכויות המוקנות מכוח הסכם קיבוצי או צו הרחבה) אינן ניתנות לוויתור או לשינוי – עיקרון שהתקופה הנוכחית, שבה מתמודד גם עולם העבודה עם וירוס הקורונה, הוכיחה שוב את נחיצותו והרלוונטיות שלו.
--- סוף עמוד 149 ---
התחשבנות בדיעבד
6. אני מצטרפת לחברתי הנשיאה בחידוש שחידשה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת הכרה ביחסי עובד – מעסיק בדיעבד, וכן אני מצטרפת להערותיהם של חבריי השופטים דוידוב – מוטולה וסגן הנשיאה בעניין זה. מתווה זה יוצר הסדר, שיישומו בהתאם לכללים ולעקרונות שנקבעו ייצור תמריץ למעסיקים לבדוק את הסיווג הנכון של המועסק ולהעסיקו מלכתחילה בהתאם לסיווג הנכון, תוך נטרול הקשיים המסוימים שעלו מיישום הלכת רופא [ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11)]. מעבר לכך, נוכח חילוקי הדעות והתנודות שחלו בפסיקה בסוגיה זו, יש חשיבות רבה ליצירת הלכה מוסכמת על שופטי בית דין זה, שתיצור יציבות וודאות בסוגיה זו. לאור האמור, הגם שבעבר עמדתי הייתה שיש ליישם בסוגיה זו את הפסיקה בעניין רופא, ובהמשך לדבריי בעניין אילן [ע"ע 3859-10-15 יוסף אילן - החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ (24.9.19)] כי יש מקום לבחון מתווה חלופי למתווה שגובש בעניין רופא, יש בידי להסכים לחידוש שהוצע על ידי הנשיאה בעניין ההתחשבנות בדיעבד.