המבחנים לקביעת יחסי עובד – מעסיק והוספת מבחן נוסף - תום הלב
7. אין בידי להצטרף לעמדת חברתי הנשיאה שלפיה "יש לתת מעמד לעקרון תום הלב (והמשקל שיש לתת להסכמת הצדדים בבחינה זו) כבר בשלב בחינת שאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד" (סעיף 54 לחוות דעתה), וכי במקרים מסוימים, גם אם היקפם מצומצם, עת המעסיק הוכיח כי המועסק נהג ב"חוסר תום לב מובהק", ייקבע כי מועסק שהוא במעמד של "עובד" על פי המבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה אינו בגדר "עובד", וכפועל יוצא מכך לא תיערך בחינת זכויותיו והתחשבנות בדיעבד בנוגע לזכויותיו.
8. אשר לעניין שינוי המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת השאלה אם נוצרו יחסי עבודה נוכח שינוי העיתים: אכן, יש להתאים את המבחנים שנקבעו בפסיקה לתמורות בשוק העבודה ובעולם הכלכלי בכלל, ובמיוחד לשינויים שחלו במתכונת ההעסקה של עובדים, השונה ממתכונת ההעסקה "הקלאסית" שעל יסודה גובשו אמות המידה לקביעה אם מעמדו של מועסק הוא בגדר "עובד". בהקשר זה אדגיש כי לטעמי השינויים שחלו אינם מצדיקים ליתן משקל גדול יותר, ובוודאי לא משקל מכריע, לשאלת ההסכמה של המועסק להתקשרות שלא כ"עובד", ואין בהסכמה כדי לשלול את מעמדו של מועסק כ"עובד", עת על פי אמות המידה
--- סוף עמוד 150 ---
שנקבעו בפסיקה הוא בגדר "עובד" (אלא אם מדובר במקרה גבול, ובסייגים שנקבעו לכך, כמוסבר בסעיף 6 לחוות דעתו של חברי, סגן הנשיאה).
9. מעבר לנדרש אוסיף כי התאמת המבחנים לזיהוי יחסי עבודה לשינוי העיתים אינה חד כיוונית, כלומר תוצאתה אינה בהכרח צמצום מעגל המועסקים שיסווגו כעובדים. אפשר, שבמקרים מסוימים התאמת המבחנים לצורות ההעסקה החדשות תחייב שינוי אמות המידה כך שמועסקים שבעבר לא הוכרו כ"עובדים" בשל סממנים מסוימים כן יוכרו כ"עובדים".
10. חברתי השופטת דוידוב-מוטולה עמדה בהרחבה בחוות דעתה על הקשיים והסיכונים הטמונים בשימוש בעקרון תום הלב לשלילת מעמדו של מועסק כ"עובד", וחברי סגן הנשיאה הוסיף על כך בהערותיו. קביעות והנמקות אלה מקובלות עליי, ואין צורך לחזור עליהן. [על הסיכונים הכרוכים בהכפפת זכויות קוגנטיות לעקרון תום הלב ראו גם חני אופק – גנדלר, "זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב – הרהורים חוקתיים על משפט העבודה", משפטים ל"ז (2007) 63, בע' 66]. בהקשר זה, ומבלי לגרוע מכל שנאמר בחוות הדעת של חבריי, אדגיש כי בעיניי חיסרון משמעותי של הגישה המציעה לשלול בשל הפרת חובת תום הלב את מעמדו של מועסק כ"עובד" הוא שתוצאתה היא שלילה מוחלטת וגורפת של כל הזכויות. כך, בעוד שבחינת תום הלב של המועסק (בין מכלול השיקולים) בשלב ההתחשבנות בדיעבד מאפשרת להבחין בין הזכויות השונות המגיעות למועסק כ"עובד", ובכך ליצור הלימה בין הפרת חובת תום הלב של המועסק לבין הזכויות שנשללו ממנו, הרי שלילת מעמדו של מועסק כ"עובד" בשל חוסר תום הלב תוצאתה שלילת כל הזכויות. בדרך זו יישללו מהמועסק גם זכויות שלגביהן הפרת חובת תום הלב אינה רלוונטית (כגון – חובות המעסיק על פי החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח – 1998). כמו כן, יישללו זכויות יסוד, כגון הזכות לשוויון על ענפיה השונים וזכות ההתארגנות, שמעמדן אינו נחות מעקרון תום הלב, ואין מקום לשלול אותן מהמועסק באופן גורף ומוחלט ולמעשה על הסף, ללא בחינת מכלול הנסיבות במועד שבו מבקש המועסק לממש זכויות אלה, בשל התנהלותו בתחילת ההתקשרות או מתי שהוא במהלכה, וגם אם בחר להיות מועסק כ"עצמאי".