11. לגישתי, נוכח הקשיים, החסרונות והסיכונים הרבים הטמונים בגישה שלפיה על בסיס מבחן תום הלב יישלל מעמדו של מועסק כ"עובד", מתחייבת המסקנה כי אין כל מקום להותיר את הסדק, ולו צר ביותר, במעמד של "עובד", שהוצע (אך לא יושם בפועל) בעניין בוכריס [דב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל – יעקב
--- סוף עמוד 151 ---
בוכריס, פד"ע לו 1 (1997)]. יתר על כן. חריג זה אינו נחוץ על מנת להתמודד עם אותם מקרים שבהם אכן הצדק הקונקרטי מחייב לשלול ממועסק שהוכר בדיעבד כ"עובד" זכויות כ"עובד", ולא בכדי האמירות בעניין בוכריס לא יושמו בפועל עד היום. זאת ועוד. חריג זה בוודאי אינו דרוש כיום, לאור מתווה ההתחשבנות בדיעבד החדש שגובש בהליך זה. משכך, נוכח הסיכונים הרבים הטמונים במבחן נוסף זה, שעיקרם כרסום עקרון הקוגנטיות ופגיעה ביכולתם של כלל העובדים לממש את זכויותיהם, ומשאינו נדרש, אני סבורה שאין מקום כלל להוסיף את מבחן תום הלב למבחני הפסיקה בשלב בחינת השאלה אם היחסים בין המעסיק למועסק היו יחסי עבודה.
תוצאות הערעורים
12. אני מסכימה לתוצאה המוצעת על ידי חברתי הנשיאה ביחס לכל אחד מהערעורים, אולם בכל הנוגע לערעורים בעניין כותה ובעניין לוי – אני מצטרפת לתוצאה מהטעמים והנימוקים שבחוות דעתה של חברתי, השופטת דוידוב – מוטולה.
השופט רועי פוליאק
אני מסכים לחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה, ורדה וירט ליבנה, מטעמיה.
משחברותי וחברי הפליגו ופרטו באופן כה מעמיק ויסודי בסוגיות השונות אשר עמדו בפתחנו, אצמצם את חוות דעתי להערות ספורות המתייחסות לחלק בלבד מהסוגיות שנבחנו.
"שער הכניסה"
1. מקובלת עלי במלואה קביעתה של חברתי הנשיאה לפיה אם הוכיח המעסיק נסיבות של "חוסר תום לב מובהק" מצד המועסק אשר תובע בדיעבד זכויות כ"עובד", אין מקום לפתוח את שערי בית הדין בפני המועסק. בהקשר זה אציין, כי לטעמי משמעות חסימת השערים בפני מי שאינו ראוי להיכנס בהם עקב התנהלותו אינה קביעה, כזו או אחרת, לעניין מעמדו לפי הדין החל ("עובד" או "לא עובד"), אלא הפעלת כללי ההשתק והמניעות המהווים חלק בלתי נפרד מדיני
--- סוף עמוד 152 ---
תום הלב (ראו בין היתר: גבריאלה שלו, הבטחה, השתק ותום לב, משפטים ט"ז 295, בעמ' 319 וכן 328-329 (1987); ע"ע (ארצי) 533/09 עפרה אילן – שירותי בריאות כללית (15.6.2011)).
2. אין בידי להסכים עם עמדת חברי, סגן הנשיאה אילן איטח, כי בכפוף למקרי קיצון יש "לייחד כוח זה לשלב ההתחשבנות בדיעבד ולא לשלב קביעת המעמד". אני מעריך כי לעיתים רחוקות, אם בכלל, בנסיבות של חוסר תום לב מובהק המצדיקות את חסימת שער הכניסה בפני תובע לפי גישתי, יזכה אותו תובע בפיצוי לא ממוני לפי גישת חברי. המחלוקת יותר משיש לה היבטים מעשיים היא לפיכך מחלוקת עיונית (ראו חוות דעתי בע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני – אלמוני (9.1.2019), לפיה "ניתן היה להגיע לתוצאה בין בדרך של קביעה כי בפנינו אחד מאותם מקרים קיצוניים ביותר בהם יגבר עקרון תום הלב על הסטטוס חרף הקוגנטיות של יחסי העבודה... ובין בדרך בה בחר חברי סגן הנשיאה לפיה גובר עקרון תום הלב, בנסיבות העניין, על הזכויות המוקנות לעובד מכח משפט העבודה המגן"; כך עולה גם מהתוצאה המוסכמת בהליכים אלה בערעור בע"ע 34665-10-17 לוי – זרעים גדרה בע"מ). עם זאת, אני סבור כי בעצם חסימת השער מצהיר בית הדין, וטוב שכך, כי אל לו למי שנהג בחוסר תום לב מובהק ובחר להתקשר עם מעסיקו כמי שאינו עובד, תוך שהוא נהנה מפירות בחירתו, לצפות כי בתי הדין "יישחקו את המשחק" ויאפשרו לו להתנער מבחירתו. אוסיף ואציין, כי לטעמי נכון יותר בהיבט העיוני לחסום את שער הכניסה מכוח דיני ההשתק והמניעות טרם סיווגו של מועסק כ"עובד" וכלל לא להתכבד ולדון בפרטי תביעתו ובזכויותיו כעובד, מאשר לקבוע כי התובע הוא אכן עובד הזכאי לזכויות מתחום משפט העבודה המגן תוך שלילת הזכויות מכוח עקרון תום הלב.