3. אדגיש, כי לטעמי אין בעצם ההסכמה החוזית לסיווג ההתקשרות כהתקשרות מסחרית שאין עמה יחסי עבודה ובהגשת תביעה בדיעבד, כדי לענות על דרישת המובהקות של חוסר תום הלב בעטיה ייחסם שער הכניסה בפני התובע. מקובלים עלי לפיכך התבחינים השונים שפורטו בחוות הנשיאה, תוך דגש מיוחד על יכולת המיקוח של כל אחד מהצדדים להתקשרות, הבחירה המודעת של המועסק והיתרונות - הכלכליים והנוספים (כפי שיפורט להלן) - שנצמחו לכל אחד מהצדדים מההתקשרות במתכונת שאינה משקפת את הסיווג לאשורו. כך, למשל, לטעמי אילו היה מסווג המערער בע"ע 1568-04-17 (להלן – כותה) כ"עובד", הייתי
--- סוף עמוד 153 ---
סבור כי אין לחסום את תביעתו בנימוק של "חוסר תום לב מובהק" חרף מודעותו לזכויותיו ולנפקות הגדרת המעמד. לעומת זאת, אין לי כל ספק כי אין מקום לדון בעניינו של המערער בע"ע 34665-10-17 (להלן – לוי), אשר הכתיב, מעמדת כוח, את מתכונת ההתקשרות עמו, לתועלתו ובהמשך להתנהלותו מול מעסיקו הקודם, ואשר עניינו "ממחיש את אותם מקרים של חוסר תום לב מובהק ואפילו במקרה זה עולה כדי חוסר תום לב קיצוני" כמפורט בחוות דעת הנשיאה.
הערה קצרה (ולא ממצה) על קוגנטיות, פטרנליזם ואוטונומיה
4. בחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, מפרטת חברתי בין היתר את הצורך בדיני העבודה כענף נפרד מדיני החוזים ואת הטעמים העומדים בבסיסה של הקוגנטיות בכל הקשור למעמד המועסק ולסיווגו (השימוש במונח עקרון הקוגנטיות ישמש בחוות דעתי להלן בהקשר של קוגנטיות המעמד במובחן ממשפט העבודה המגן המבוסס על חקיקת המגן). אני מסכים עם חברתי כי במקרה הרגיל "קיימים פערים משמעותיים בין העובד למעסיק בהיבטים של כוח, שליטה, מידע, משאבים ויכולת פיזור סיכונים, המביאים לכך שהעובד מצוי, ככלל, בעמדת מיקוח חלשה יותר" וכי נקודת המוצא דלעיל ושיקולים נוספים מצדיקים הסדרה נורמטיבית שתמנע ממעסיקים לנצל את כוחם העודף, וכפועל יוצא מכך לא ניתן להתנות על עצם קיומם של יחסי העבודה (עקרון הקוגנטיות) כך שנדרש ענף משפטי נפרד שבבסיסו משפט העבודה המגן. עוד מקובלת עלי גישתה של חברתי כי יתכנו פתרונות ביניים ה"אמורים לבוא מתוך נקודת המוצא של הקוגנטיות וכהסדרים מידתיים-קונקרטיים בנושאים המצדיקים זאת".
5. עם זאת, כפי שאבהיר בתמצית להלן, מקצתם של הטעמים לקוגנטיות אינם מקובלים עלי. אף כי מקובלת עלי ההנחה כי אמנם יש להתיר הסדרים מידתיים-קונקרטיים, לחלוטין לא מקובלת עלי הקביעה הנוספת לפיה ההסדרים המידתיים-קונקרטיים אפשריים "בשונה מהטלת ספק בעצם הצורך בקוגנטיות כעקרון בסיסי של משפט העבודה".