7. יחד עם זאת, בניגוד לחקיקה הכוללת הוראות קוגנטיות אשר לצדן "פתחי מילוט" למקרים המתאימים (ראו בין היתר: סעיפים 10, 11 ו – 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951; סיפת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958; סעיפים 14, 28 ו – 29 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963), ובניגוד להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, החל על חוזה בלתי חוקי וחוזה הנוגד את תקנת הציבור – כטענה הנשמעת לעיתים כנגד הסכם הכולל סיווג שגוי של מעמד המועסק – המאפשר לערכאה השיפוטית הפעלת שיקולי צדק וגמישות רבה, יש הגורסים כי יש ליישם את עקרון הקוגנטיות בנוקשות ובדווקנות גם אם מחירו אי עשיית צדק ואף גרימת עוול במקרים נתונים. עמדתי, בכל הכבוד, מתונה יותר.
8. קביעת "שער הכניסה" ותחימתו למקרים של חוסר תום לב מובהק היא אמצעי אחד, הצהרתי בעיקרו לגישתי כמפורט לעיל, לרכך את הנוקשות של עקרון הקוגנטיות. יישום זהיר ומושכל של פסיקת הפיצוי הממוני, תוך איזון נכון בין הערכים המוגנים העומדים בבסיס הטלת הפיצוי לבין שיקולי צדק והוגנות במקרה של סיווג שגוי, הוא אמצעי נוסף.
9. בהקשר של החיוב בפיצוי בלתי ממוני עקב הימנעות מהעסקה במתכונת של עובד – מעסיק, אבקש להתייחס להיבט מסוים שלא זכה לטעמי להדגשה הראויה. הנחת המוצא בה התמקדו חוות דעת נוספות הייתה כי כאשר אדם בוחר להיות מועסק כעצמאי, עומדים בבסיס בחירתו שיקולי תועלת כגון הטבות מס הנובעות ממתכונת ההתקשרות. נקודת מוצא זו אכן רווחת והיא עולה בקנה אחד עם בחירתו של המערער לוי. עם זאת, לעיתים הבחירה שלא להיות מועסק כעובד היא בחירה ששיקוליה שונים. "עבודה עצמאית היא דרך של עובדים להשגת גמישות, שליטה ואוטונומיה" (לילך לוריא דיני עבודה ורווחה במאה העשרים ואחת 216 (תשע"ד-2013)), היא משתלבת היטב עם תפיסת עולם המייחסת ערך שונה לאיזון הראוי בין עבודה לבין פנאי, למחויבות הפחותה שרואה הדור הצעיר ("דור ה – y"
--- סוף עמוד 156 ---
בכתיבה הסוציולוגית) למעסיק ולנכונות לדלג מעיסוקים וממקומות עבודה כ"פרפרים בשדה התעסוקה" (תמר אלמוג ועוז אלמוג דור ה y – כאילו אין מחר 133 (2016); להלן - אלמוג), כמו גם לרצון להיות מועסקים במספר מקומות עבודה ללא תחושת תלות במעסיק זה או אחר ואף להעדפות אישיות שלא תמיד משכיל הפרשן המשקיף עליהן מרום מעמדו ליתן להן הסבר רציונלי (לעניין ההעדפות הבין-דוריות ראו בין היתר: Managing the new workforce: international perspectives on the millennial generation edited by Eddy S. Ng, Sean T. Lyons, Linda Schweitzer (2012; שי הרשקוביץ '''הדור הבא ישן בחדר הסמוך': פענוח סוציו תרבותי של דור ה – y". משרד הכלכלה http://economy.gov.il/Research/Documents/X12801.pdf (2014); אלמוג).