--- סוף עמוד 162 ---
7. כיוון שלטעמי בעת יצירת יחסי העבודה הסכמת הצדדים קלה וכבדה כנוצה איני סבורה כי יש לייחס לה בדיעבד משקל מעבר לכך באמצעות עקרון תום הלב. הוספת מבחן חיצוני נוסף בשלב הראשון בדמוי חוסר תום לב בשל פרימת הסכמה – בין אם לצורך זיהוי קיומם של יחסי עבודה ובין אם כטענת מניעות – מעוררת בעיני בעייתיות רבה. זאת, הן במישור העיוני נוכח הרציונל המונח ביסוד אופיה הכופה של חקיקת המגן והן במישור המעשי נוכח הכרסום בוודאותה ובבהירות תחולתה של חקיקת המגן הכופה והאפקט המצנן העלול להתלוות לאובדן הבהירות. מעבר לכך, אני סבורה כי הוספת מבחן זה אינה הכרחית לשם מתן מענה לצורך לגיטימי בגמישות או לצורך עשיית צדק במקרה קונקרטי. אשר לגמישות הניהולית, הרי שלטעמי, התווית גבולות הגמישות הניהולית בראי תכליות משפט העבודה היא שאלה נורמטיבית. מבחן ההשתלבות על כפל פניו הוא כלי קיבול מתאים לעריכת האיזון בין האינטרסים בראי האתגרים שנוצרו עם חלוף העיתים. אזכיר כי הפן השלילי של המבחן המעורב כולל גם פן נורמטיבי בדבר היות תבנית מתן השירותים באמצעות עסק לא רק אותנטית אלא גם לגיטימית. משהאיזון יכול להיעשות במסגרת המבחן המעורב אין לטעמי צורך בהוספת מבחן חיצוני לו. אשר לעשיית הצדק במקרה הקונקרטי, הרי שיעד זה - כפי שארחיב בהמשך - ניתן להגשמה בשלב השני של ההתחשבנות, אף בצורה טובה יותר, שכן אז התוצאה אינה בהכרח בינארית (קיום/העדר יחסי עובד-מעסיק או מניעות ממימוש המעמד) אלא היא חלק מקשת רחבה של אפשרויות להושטת סעד (בראי רכיבי הפיצוי השונים ושיעורם).
8. אבקש לחדד כי הגיונם של דברים אלה יפה גם במצבים בהם ההעסקה בתבנית של נותן שירותים היתה רבת שנים. העסקה רבת שנים אינה יכולה להצדיק מתן תוקף לתבנית ההעסקה המוסכמת כקבלן. נהפוך הוא, על פני הדברים, בעת יישום מבחן ההשתלבות חלוף זמן רב הוא נתון העשוי לשקול לצד התהוות יחסי עובד-מעסיק (אף אם מלכתחילה, בתלות בנסיבות העניין, ניתן היה להגיע למסקנה כי מדובר בקבלן), שכן יש בו ללמד לכאורה על השתלבות בעסקו של המעסיק ותלות בו. מסקנתי בדבר משמעות חלוף הזמן הינה לכאורית, ואינה נחרצת, שכן נדרשת בחינת מכלול נסיבות הענין הקונקרטיות, ואין בכוחו של נתון זה לייתר את בחינתן. עוד אוסיף כי כיוון שלדידי ממעוף הציפור העסקה רבת שנים היא נתון האמור להדליק אצל המעסיק "נורת אזהרה" בדבר האפשרות שבמרוצת הזמן התהוו יחסי עובד-מעסיק, יש לתת לצדדים תמריץ לערוך בחינה דינמית של תבנית ההעסקה. כפי שאציין בהמשך, מעסיק אשר נדלקה אצלו "נורת האזהרה"