--- סוף עמוד 163 ---
ובמהלך תקופת ההעסקה הציע לעובד בתום לב להיות מועסק כשכיר, ניתן לתת משקל לבחינה דינמית זו, ככל שנעשתה בתום לב, בעת קביעת הזכאות לפיצוי שאינו ממוני ושיעורו.
9. בדב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, פד"ע לו 1 (1997), ציינה השופטת ברק כי "יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות... בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה. היה ניתן היה לראות בכך השתק הבטחה...". כאמור לעיל בעבר הבעתי את הסתייגותי מתפישה זו, ומאז דעתי לא השתנתה. עוד אציין כי עד היום עמדה זו לא יושמה בפסיקה, אלא הובעו עמדות שונות לפיה תביעת זכויות קוגנטיות מכוח חקיקת המגן אינה יכולה לעלות כדי חוסר תום לב. כך למשל, ציין הנשיא (בדימוס) פליטמן בע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.15) כי (ההדגשה שלי):
"חוסר תום לב לעולם לא יגבר על קוגנטיות היחס, משום שבאמרנו חוסר תום לב ובאמרנו קוגנטיות היחס, הננו למעשה אומרים את אותו הדבר באופנים שונים.
קוגנטיות היחס משמעה - נורמות משפט העבודה המגן שלא ניתן להתנות עליהן בהתקיים יחסי עובד ומעסיק.
על פי עקרון תום הלב נקבעות נורמות ההתנהגות האובייקטיביות הראויות. נורמות ההתנהגות האובייקטיביות הראויות בהתקיים יחסי עובד ומעסיק הינן נורמות משפט העבודה המגן.
אין כל סיבה שלא להחיל את משפט העבודה המגן בהתקיים יחס עובד ומעסיק. תביעת העובד לזכויותיו על פי משפט זה, או במילים אחרות, תביעתו ליישום הנורמות הקוגנטיות של תום לב המתייחסות ליחסי עובד ומעסיק, אינה יכולה בשום פנים ואופן להיחשב לחוסר תום לב מצידו.
משאלה הם הדברים, שאלת חוסר תום לב בהקשר של תחולת משפט העבודה המגן כבמקרה שלפנינו, איננה קיימת למעשה כשאלה."
10. לכך אוסיף כי השאלה מתי בחירה רצונית של נפגע פורקת נתבע מחובותיו על פי דין או מהווה חסם למימוש זכויות מכוח דיני המניעות – מתעוררת בענפי משפט נוספים מהם ניתן לשאוב השראה. זאת, לא מפאת תחולתם הישירה אלא מפאת השאיפה לאחדותה של שיטת משפט באמצעות היקשים, ובפרט כאשר ההסדרים מעוגנים בחקיקה ראשית המלמדת על עמדת המחוקק הראשי בסוגיה. בדיני