--- סוף עמוד 164 ---
הנזיקין, בחירה רצונית של נפגע שקולה ל"הסתכנות מרצון". הסתכנות זו עשויה, בהתקיים התנאים שנקבעו בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין בדבר רצוניות ההסתכנות, להוות הגנה מוחלטת מפני אחריות בנזיקין. אולם, וזה העיקר, נקבע כי סייג אינו חל שעה שעסקינן בעוולה של הפרת חובה חקוקה. וכך נאמר בסעיף 5(ב) לפקודה (ההדגשה שלי):
"הסתכנות מרצון
5.(א) בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהיתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.
...".
ביסוד הסייג הקבוע בסעיף 5(ב) לפקודה מונחת התפיסה כי אדם אינו יכול להרשות לזולתו להפר את החוק, ולכן הסכמת נפגע אינה פוטרת את הזולת ממילוי מצוות המחוקק. נציין כי בקודיפיקציה עוגנה הגנת ההסתכנות מרצון בסעיף 375 תוך שהושמט הסייג הקבוע בסעיף 5(ב) לפקודה, כשבדברי ההסבר הוסברה השמטה זו כך (הצ"ח, 15.6.11, עמ' 854):
"סעיף 5(ב) לפקודת הנזיקין, הקובע סייג בדבר אי מילוי חובה המוטלת על נתבע מכוח חיקוק הושמט, מאחר שאם החיקוק אינו ניתן להתנאה, אזי אין תוקף להסכמת הניזוק ליטול על עצמו את הסיכון".
מכאן כי בדיני הנזיקין בחירה רצונית של נפגע בדרך פעולה מסוימת כלפיו אינה פורקת את המזיק מאחריות על פי חיקוק ככל שלא עמד כפועל יוצא מכך בחובותיו על פי דין. בהיקש מכך, ולפי ההיגיון שאימץ המחוקק הראשי בדיני הנזיקין לשאר דיני החיובים, הסכמת המועסק או בחירתו להיות מועסק בתבנית העסקה של נותן שירותים אינה יכולה להוות הגנה מוחלטת של המעסיק מפני אופיים הכופה של דיני העבודה. זאת, בין אם ההגנה הנטענת היא בדרך של מתן תוקף ישיר להסכמה ובין אם בדרך של קביעה כי ההתנערות מההסכמה מהווה חוסר תום לב המביא לשלילת מעמד שהיה נוצר אלמלא כן או למניעת אפשרות מימוש הזכאות מכוח המעמד.
--- סוף עמוד 165 ---
11. משכך, בשלב הראשון, את היווצרות המעמד יש לבחון לפי העקרונות שהותוו בפסיקה. לטעמי, אין מקום לשלול היווצרות מעמד העובד אם המבחנים מובילים למסקנה בדבר היווצרותו ואין לקבוע כי העובד מנוע מלממש את זכאותו מכוח המעמד בשל הסכמתו להיות מועסק בתבנית העסקה של קבלן עצמאי או משתתף חופשי.
אשר לשלב השני – קביעת הסעדים
12. כאמור, מסכימה אני למתודולוגיה המוצעת בחוות דעתה של חברתי הנשיאה וכן להערותיה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, בדבר דרך פסיקת הפיצוי בשלב השני עת נקבע בדיעבד כי קיימים יחסי עובד-מעסיק וכי סיווג היחסים החוזי כיחסי נותן שירותים-מעסיק היה שגוי. אבקש לחדד כי מתודה זו אינה מתנגשת עם עקרון הקוגנטיות של חוקי המגן, ולכן לשיטתי בין השלב הראשון לשלב השני קיימים יחסי השלמה, ולא ניגודיות, ואלה טעמיי: