2. ככל חבריי אף אני מסכימה לתוצאת הערעורים כאמור בחוות דעתה של חברתי הנשיאה וירט ליבנה, מבלי להידרש לכלל טעמיה, ובענין לוי אני מצטרפת לתוצאה מטעמיה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה.
3. בכל הנוגע להכפפת מעמד העובד או היכולת לתבוע זכויות מכוח מעמד זה לעקרון תום הלב מצטרפת אני לאמור בחוות דעתה המקיפה והמלומדת של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, אשר פרסה בסוגיה זו יריעה עיונית רחבה בדבר הסיכונים הטמונים בהכפפה זו, וכן להערותיהם של חבריי סגן הנשיאה איטח והשופטת גליקסמן. אציין כי עצם הכפפה זו עוררה בעיני קשיים עליהם הצבעתי בעבר במאמרי "זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב – הרהורים חוקתיים על משפט העבודה", משפטים ל"ז (2007), ובחלוף הזמן מאז דעתי בסוגיה זו לא השתנתה.
4. לצד אלה, אבקש להוסיף מספר הערות בנוגע לשני שלבי הניתוח, קרי שלב זיהוי יחסי עובד-מועסק (השלב הראשון) ושלב ההתחשבנות בהנחה וקיימים יחסי עובד-מעסיק (השלב השני), והיחס ביניהם.
אשר לשלב הראשון – זיהוי יחסי עובד-מעסיק
5. המונח "עובד", שהוא אבן היסוד בדיני העבודה, לא הוגדר בחקיקה. בחקיקת המגן נקבעו ההשלכות של הכרה בקיומם של יחסי עובד-מעסיק. זאת, באמצעות הקניית זכויות וקביעת שיעורן, באופן כופה שאינו מאפשר התנייה עליהן אלא לטובת העובד. בהעדר הגדרה בחקיקה לתבנית "עובד" פיתחו בתי הדין לעבודה ביובל השנים שחלף מאז הקמתם מבחנים לזיהוי קיומם של יחסי עובד-מעסיק. סבורה אני כי המבחנים שהותוו בעשרות שנות פסיקתו של בית הדין לעבודה לזיהוי קיומם של יחסי עובד-מעסיק הינם ראויים וליחם לא נס. המבחן המעורב,
--- סוף עמוד 161 ---
שבמרכזו מבחן ההשתלבות, על הפן חיובי והפן השלילי – הינו מבחן ראוי לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעסיק. במסגרת יישום הפן השלילי במבחן המעורב מסכימה אני שאין לשלול אפשרות מתן שירותים דרך עסק כל עוד דרך התנהלות זו אותנטית ולגיטימית, ואין לשלול באופן קטגורי אפשרות שכוח עבודתו של אדם יהא גלום בעסקו. כל מקרה צריך להיבחן בהתאם לנסיבותיו.
6. אופייה הכופה של חקיקת המגן והזכויות הקבועות בה (למעט התנייה לטובת העובד) יונקת לטעמי את חיותה מתפישה רעיונית בדבר קוגנטיות עצם היחס בין העובד למעסיק מקום בו המבחנים המהותיים מובילים למסקנה בדבר היווצרות תבנית זו. בין שלל הוראות חקיקת המגן הקובעות את ההוראות בדבר קוגנטיות הזכאות עובר קו לפיו עצם היחס בין העובד למעסיק הוא קוגנטי, וההוראות הקוגנטיות בחקיקה מבטאות תפישה רעיונית זו ונגזרות ממנה. משכך, לדידי, ככלל, כאשר המבחנים המהותיים מובילים למסקנה כי נוצרו יחסי עובד-מעסיק אזי הסכמת הצדדים אינה מעלה או מורידה. במילים אחרות, ובפרפרזה לדבריו של השופט המנוח חשין ז"ל, בשלב הראשון, בו נקבעת תבנית ההעסקה על פי דין ההסכמה היא קלה כנוצה וכבדה כנוצה. ההסכמה קלה כנוצה במובן זה שאם המבחנים המהותיים לקיומם של יחסי עבודה מכתיבים קיומם של יחסי עבודה לטעמי אזי לא יהיה בכוחה של ההסכמה (או בהתנערות ממנה) כדי לשלול קיומם או מימושם. כאמור, ההסכמה בד בבד כבדה כנוצה במובן זה שאם המבחנים המהותיים מובילים לכך שכפות המאזניים מעויינות, אזי די בנוצה במקרים המתאימים כדי להטות את הכף. משכך, במצבים אלה ההסכמה עשויה להטות את הכף לא מפאת כובד משקלה העצמי אלא מפאת כך שיישומם של המבחנים המהותיים הביא למסקנה כי המדובר במקרה גבול. במקרה גבול בלבד בו המאזניים מעויינות עשויה איפוא להינתן להסכמת הצדדים משמעות למשקל הנוצה, שכן "כולנו ידענו כי יש שקש אחד ישבור את גב הגמל" (מתוך פיסקה 11 לפסק דינו של השופט חשין ז"ל בדנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' סולימאן אל עביד, נא(1) 736). עם זאת, אבקש להדגיש שאין בעצם קיומם של פנים לכאן או לכאן כדי להביא לסיווג המקרה כגבולי. מטבע הדברים בחלק גדול מההליכים מסוג זה לא כל מבחני המשנה מובילים לאותה תוצאה, ולכן לא די בכך או בעצם קיומה של התלבטות כדי לסווג את המקרה כגבולי. לטעמי, נדרש כי לאחר שקילת הפנים לכאן ולכאן בראי המבחנים המהותיים תתגבש מסקנה כי כפות המאזניים הן מעויינות או מאוד קרובות לכך. כמו כן, אך מובן כי על בית הדין להשתכנע כי המדובר בהסכמה רצונית ואמיתית להבדיל מניצול של פערי הכוחות.