11. לפיכך, אני סבורה, כי ככל שתביעה להכרה בדיעבד ביחסי עובד מעסיק תידחה כבר בשלב הראשון בשל חוסר תום לב קיצוני ומובהק מצידו של העובד, הרי שהמעסיק שלא פעל על פי הוראות החוק והפסיקה וחתם ביודעין ו/או בשתיקה ו/או בעצימת עין על הסכם שאינו אוטנטי וגם לא ביצע עקב כך את חובותיו על פי חוקי המגן במהלך כל תקופת ההעסקה, לא יורתע, לא יצטרך לשלם על התנהלותו זו דבר ואף יתכן שיהיה זכאי במקרים מסוימים להוצאות עקב דחיית תביעת העובד. מבחינה זו, מדובר במעסיק חוטא היוצא נשכר.
12. זאת ועוד, כאשר על המעסיק לא מוטלת שום אחריות למרות היותו שותף (אקטיבי או פסיבי) להתקשרות הבעייתית בניגוד להוראות החוק והפסיקה (גם אם מקורה ברצון העובד ו/או אפילו בדרישתו החד משמעית), אני סבורה שלא רק שהדבר לא יסייע במקרים דומים בעתיד להתקשרות אוטנטית בין עובדים למעסיקים, אלא שלהערכתי הדבר יקטין את המוטיבציה של מעסיקים להעסיק עובדים במסגרת יחסי עובד - מעסיק, כי ממילא הם לא יצטרכו לקחת אחריות ו״לשלם״ על מחדליהם אם בעתיד תוגש תביעה. למעלה מכך, חוששני שמעסיקים ימצאו את הדרכים להחתים עובדים עוד לפני שלב ההתקשרות על מסמכי הצהרה שצורת ההתקשרות שלא במסגרת
--- סוף עמוד 181 ---
יחסי עובד מעסיק, נעשתה על פי דרישתו של העובד עצמו / בהתאם לרצונו וכו', מסמכי הצהרה שיסייעו למעסיק בעתיד להוכיח שהעובד הוא זה שפעל בחוסר תום לב קיצוני ומובהק.
13. אם כן, לטעמי הכנסת עיקרון תום הלב למערך השיקולים הרלוונטיים כבר בשלב המבחנים להכרה ביחסי עובד מעסיק, עד כדי פתיחת האפשרות לשלילת מעמדו של עובד כ"עובד" בשל כך, עלולה להביא לסטייה מהוראות הדין הקוגנטי, לאי ודאות משפטית במקרים עתידיים, ובחלוף הזמן גם להפיכת כל דיון בשאלת הכרה ביחסי עובד מעסיק בדיעבד לדיון בשאלה מדוע לא יסטה בית הדין מן הדין. יחד עם זאת, אני מוכנה להניח, כי יתכנו מצבים חריגים ונדירים בהם חוסר תום לב קיצוני ומובהק של מועסק, בנסיבותיו המיוחדות של אותו מקרה, עשוי להצדיק למנוע ממנו לקבל בדיעבד זכויות בהתבסס על מעמדו כעובד, כאמור באמרת האגב בעניין בוכריס, כאמור בסעיף 55 סיפא לחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה וכאמור בפסקה השנייה בסעיף 30 לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.
יודגש, כי החרגת אותם מקרים חריגים ונדירים מקובלת עלי על אף האמור בסעיפים 6-12 לעיל, ובלבד שלמעסיק לא הייתה כל אפשרות באותם מקרים למנוע מראש את התנהלותו בחוסר תום לב של המועסק והוא גם לא פעל בשום שלב בניגוד להוראות החוק ו/או הפסיקה.