6. אינני סבורה, כי הסכמה ו/או דרישה ו/או בקשה של עובד להתקשר עם מעסיק שלא במסגרת יחסי עובד - מעסיק, אלא כ"עצמאי" משיקולים כאלה או אחרים אשר היו נכונים לעובד במועד ההתקשרות, גם אם אינם נכונים עוד בחלוף הזמן בשל שינוי נסיבות, צריכה להיחשב בדיעבד כחוסר תום לב קיצוני ומובהק של עובד, כזה אשר עשוי להביא לשלילת זכויותיו הקוגנטיות, ובוודאי שאינה יכולה להיחשב כחוסר תום לב רק מצידו של העובד, כאשר המעסיק פטור לחלוטין מאחריות על ההסכם עליו חתם.
7. המעסיק שהוא בדרך כלל הצד החזק בהתקשרות (וכאשר מדובר בעובדים המיועדים לתפקידים בכירים - הוא לפחות שווה כוח לעובד), יודע או אמור לדעת מתי בקשתו או דרישתו של עובד להיות מועסק בצורת העסקה שאינה יחסי עובד מעסיק, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והפסיקה. לפיכך, מעסיק שהסכים ביודעין להתקשר עם עובד בהסכם כאמור, שותף מלא לדעתי לאחריות שבחתימה על ההסכם ואינו יכול להיבנות מדחיית התביעה גם אם הוכיח חוסר תום לב קיצוני ומובהק מצידו של העובד. למעלה מכך – אני סבורה כי גם אם הצליח המעסיק להוכיח חוסר תום לב מצידו של העובד, הרי שספק בעיני אם חוסר תום לב קיצוני ומובהק זה, יכול ויגבר על התנהלותו ביודעין של המעסיק בניגוד להוראות החוק והפסיקה, עד כדי שלילת מעמדו של מועסק כ"עובד" וכפועל יוצא שלילת זכויותיו הקוגנטיות.
8. המושג "תום לב" לא הוגדר הגדרה פוזיטיבית וקונקרטית, לא בחוק ולא בפסיקה. בספרה "דיני חוזים" מתייחסת לכך גבריאלה שלו באמירתה כי: "תוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים בהם הופעל הלכה למעשה" (גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, מהדורה רביעית, הוצאת נבו 2019, בעמ' 75).
--- סוף עמוד 180 ---
9. בענייננו, שאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בדיעבד קשורה בקשר ישיר ובלתי ניתן להפרדה עם חוקי המגן הקוגנטיים. קרי, ככל שנקבע כי מתקיימים מבחני הפסיקה בעניינו של עובד פלוני, הרי שקיימת החלה מיידית של ההוראות הקוגנטיות על אותו עובד. המשמעות היא להבנתי, כי בהפעלת עיקרון תום הלב הלכה למעשה באותם מקרים נדירים כבר בשלב הראשון, קרי שלב המבחנים, עלולות לסגת אותן הוראות קוגנטיות בפני עיקרון תום הלב.
10. זאת ועוד. הפעלתו של עיקרון תום הלב אשר תלויה בעיקרה מהתרשמותו של בית הדין במקרה קונקרטי, לא תאפשר לעובד ולמעסיק פלונים בעתיד לצפות מראש כיצד ינהג בית הדין בדרך כלל ולכוון את התנהגותם בהתאם. בנוסף, מתן האפשרות במקרים מסוימים גם אם הם חריגים, לסטות מהוראות הדין הקוגנטי בשל עיקרון תום הלב, עלול להפוך לדעתי במשך הזמן כל דיון בשאלת הכרה ביחסי עובד מעסיק בדיעבד לדיון בשאלה מדוע לא יסטה בית הדין מן הדין.