התחשבנות בדיעבד
14. אני מצטרפת לחידוש שחידשה הנשיאה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת ההכרה ביחסי עובד – מעסיק בדיעבד, ולהערותיהם של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה וסגן הנשיאה השופט אילן איטח בעניין זה. אני סבורה, שהאפשרות למתן פיצוי שאינו ממוני תאפשר לאזן בשלב זה בצורה טובה יותר, בין היתר גם במקרים בהם הוכח כי העובד פעל בחוסר תום לב קיצוני ומובהק, בין התנהגותו זו של העובד לבין התנהלותו שלא בהתאם להוראות הדין והפסיקה של המעסיק, ובמקרים המתאימים למנוע מהעובד קבלת פיצוי כלשהו, על אף שהוכר על פי המבחנים הקיימים כעובד בדיעבד. אני מאמינה שלקביעת פיצוי לא ממוני לעובד, בין היתר בשל התנהלות המעסיק, או למניעת פיצוי כאמור מהעובד בשל התנהלותו חסרת תום הלב, יהיה אפקט הרתעתי משמעותי הן על המעסיק והן על העובד במקרים עתידיים.
--- סוף עמוד 182 ---
תוצאות הערעורים
15. אני מסכימה לתוצאה המוצעת בחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה ביחס לכל אחד משלושת הערעורים. בכל הנוגע לעניין כותה ולעניין לוי, אני מצטרפת לטעמים ולנימוקים המופיעים בחוות דעתה של השופטת דוידוב-מוטולה.
נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ
1. ראשית אני מצרף את תמיכתי המלאה לעמדתה של הנשיאה, כפי שפורטה בחוות דעתה ו"באחרית דבר", גם בהקשר של מועד ההכרעה בשאלת הסיווג (האם עסקינן בעובד או במועסק מסוג אחר), וגם לגבי תהליך חישוב הפיצוי לעובד (ככל שיתברר כי הוא זכאי לפיצוי בגין זכויות כדין), וגובה הפיצוי הכספי שיושת על המעסיק (ככל שיוכח כי הוא פעל שלא בתום לב בהליך הגדרת העובד כקבלן/עצמאי).
עם זאת, אני מבקש להוסיף מספר הארות, בהתייחס לחוות דעתה כאמור:
א. כפי שמצוין בתיאור התהליך ההיסטורי של התפתחות משפט העבודה לאורך השנים, הבסיס הנורמטיבי הקיים עד היום היה שלא להחיל את עקרונות דיני החוזים על דיני העבודה. הטיעון הנורמטיבי המרכזי היה ש"עבודה" אינה "מוצר" וכי יש להחיל על דיני העבודה, בכל הקשור למחויבויות הצדדים בעת כריתת החוזה, עקרונות שונים מאלו המקובלים בדיני החוזים.
בעבר, ניתן היה לקבל את ההבחנה לעיל, מאחר שבמשך שנים רבות רוב העובדים עסקו בעבודות להן לא נדרשה מומחיות רבה ויצרו מוצר אשר נתן היה לראות אותו, למדוד אותו, ובמקרים רבים אף לחוש אותו. במצב שכזה, ניתן היה לתמוך בהנחה שיש הבדל בין "עבודה" ל"מוצר".