עוד נציין, לסיום חלק זה, כי בית דין זה פסק בעבר, בעניין ע"ע 521/08 יצחק דייג – מועצה אזורית באר טוביה (6.7.09) על דעת כלל חברי המותב, לרבות הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר והשופט (בדימוס) שמואל צור, כי כוונה ברורה של צדדים בעניין אופיה של התקשרות ביניהם יכולה להיות בעלת משקל, ומשקל זה יש בו להטות את הכף כשהמבחנים המקובלים לקביעת יחסי עובד ומעסיק אינם נותנים תשובה חד משמעית למעמד. ועוד נאמר באותו עניין כי:
"יש מידה רבה של היתממות וחוסר תום לב מצד המערער שניצל את מעמדו כקבלן לצורך קבלת העבודה ולאחר סיומה הוא טוען למעמד של עובד, בו לא היה יכול לזכות באותה עבודה. אין מדובר אפוא במצב שבו מעסיק "כופה" על עובד התקשרות כקבלן או מנצל לרעה את חולשתו. מדובר בהתקשרות מודעת של שני הצדדים, כשכל צד מפיק ממנה תועלת. גם לכך יש לתת משקל בנסיבות העניין."
חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית'
63. עד כה עסקנו בשאלה מה יהיה רוחב שער הכניסה להיות אדם במעמד של "עובד" על כל הנגזר מכך. אולם כעת, שומה עלינו לבחון מה יהיה הדין למי שאכן בא בגדרי המונח "עובד", ובסיומם של יחסי העבודה עולה שאלת ההתחשבנות בדיעבד. האם - ומתי - ניתן לקזז מזכויות עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל ב"יתר" ממעסיקו. שאלה נוספת היא האם סכומי
--- סוף עמוד 53 ---
ה"יתר" מקימים גם חובת השבה, שיכולה לעלות על הזכויות הנפסקות לזכות העובד. או, שאולי, יש מקום לבחון דרך אחרת שיהיה בה מענה לסוגיה זו.
64. פרטנו לעיל את הגישות השונות שנתנו עד היום בפסיקה לשאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ"עובד". אליבא דכל הגישות "המצב הנורמטיבי הרצוי הוא כי מועסקים שהינם "עובדים", לפי הכללים שנקבעו לכך בפסיקה, יוגדרו ככאלה מלכתחילה, יקבלו בעין ובאופן שוטף את הזכויות המגיעות להם מכוח חוקי המגן וההסכמים הקיבוציים הרלוונטיים, ויהיו זכאים לבחור ולהיבחר לארגון עובדים וליהנות מייצוגו". כמו כן, ישנה תמימות דעים כי "איננו מעוניינים במצב בו מועסק יגרום להגדרתו השגויה כ"עצמאי" מטעמיו - דוגמת יתרונות מס, או יסכים לה ביודעין ועל אף העדרם של פערי כוחות ומידע בינו לבין המעסיק, תוך קבלת תמורה כספית המשקללת את כל הזכויות הכספיות והאחרות שהיה זכאי להן לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" – ולאחר סיום ההתקשרות ידרוש בדיעבד פעם נוספת את ערכן הכספי של הזכויות, בחוסר תום לב ותוך ניצול לרעה של דיני העבודה" (סעיף 42 לפסק דין רופא).