אחרית דבר
144. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתה של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, בהתייחסותה לחוות דעתי, וברצוני להבהיר בקצרה כדלהלן:
145. "טענת הפגיעה בקוגנטיות" - חברתי חולקת על עמדתי לגבי מתן משקל לשאלת תום הלב גם בשלב ההכרה ביחסי עבודה. חששה העיקרי הוא כי באופן הזה עקרון תום הלב מתנגש בעקרון הקוגנטיות, ומביא להכפפתו של עקרון הקוגנטיות אליו, עד כדי פגיעה ממשית בקוגנטיות. לכך נלווה גם החשש מפני פריצה אפשרית של הפתח באופן שיאפשר העלאת טענות של "חוסר תום לב" לא רק כנגד קביעת מעמד של "עובד", אלא גם בכל תביעה של זכויות קוגנטיות שתוגש לאחר סיום יחסי העבודה.
המענה לכך ברור: נאמר את עיקרו ואחר כך נפרט. לעצם הפגיעה הנטענת בקוגנטיות – לטעמי, בטרם הוכר עובד ככזה - לא חלה מטריית הקוגנטיות, לפיכך כלל אין כאן פגיעה בעקרון הקוגנטיות. ואשר לחשש מפני פגיעה במוסד הקוגנטיות אף במקרים אחרים – ההבדל הוא ברור: אכן הכלל הוא שלא ניתן לפגוע בזכויות קוגנטיות שמקורן בחוק והוראה זו קבועה במפורש בכל אחד מחוקי המגן. אולם, קביעת מעמדו של עובד והמבחנים לכך, זו מלאכה שהמחוקק הותיר בידי פסיקת בתי הדין לעבודה, בשונה ממדינות בעולם שהגדרת העובד נקבעה בחוק (כך לדוגמה בבריטניה). ככזו, עליה להיות דינאמית, משתנה ולהיבחן מעת לעת, ואין להקיש מזכות שמקורה בחוק, לזכות שהיא יציר פסיקה. ובמה דברים אמורים?
146. אם נפנה למושכלות היסוד של משפט העבודה ניווכח לדעת כי החוק איננו קובע מיהו "עובד" ומיהו "מעסיק", אלא הניח מלאכה זו לפתחם של בתי הדין
--- סוף עמוד 98 ---
לעבודה. ואכן הפסיקה לאורך השנים פיתחה ושיכללה את המבחנים וההגדרות להגדרת יחסי עובד ומעסיק (על השינויים וההתפתחויות פירטתי בהרחבה בפתח חוות דעתי). לאחר שנקבע כי אכן מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין צדדים מוחלים על הצדדים מערכת הזכויות והחובות הקוגנטית של משפט העבודה. וכאן חשוב להדגיש ולהבהיר – עקרון הקוגנטיות חל רק מעת שישנה קביעה כי מדובר בעובד. עובר לקביעה שכזו - אין כל מערכת זכויות קוגנטית שחלה. לפיכך, הטענה לאיון עקרון הקוגנטיות אינה טענה. שהרי כל עוד לא נקבע כי מועסק הוא "עובד" – לא הוחלה עליו מעטפת הקוגנטיות. מכאן גם עולה מאליה המסקנה, כי בחינה של עקרון תום הלב של צדדים כלפי מערכת ההתקשרות ביניהם – אין בה להסיג, וודאי לא לאיין, את עקרון הקוגנטיות.