דרך ההתחשבנות בעת קביעת יחסי עובד-מעסיק בדיעבד
השאלות להכרעה והעקרונות המנחים
12.כאמור, הסוגיה הראשונה בה אדון, ולגביה אני מסכימה מהטעמים שיפורטו להלן לחוות דעתה של הנשיאה, היא כיצד יש לחשב את זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד". כפי שציינה הנשיאה, סוגיה זו מעלה לדיון מספר שאלות משנה. השאלה הראשונה: מה יהא הבסיס לחישוב זכויותיו הסוציאליות של המועסק - האם התמורה שקיבל כ"עצמאי" או שמא השכר שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" (להלן - השכר החלופי). השאלה השנייה: באילו נסיבות תבוצע התחשבנות בדיעבד, תוך זקיפת
--- סוף עמוד 110 ---
ההפרש שבין השכר החלופי לתמורה הקבלנית על חשבון הזכויות המגיעות למועסק כ"עובד". השאלה השלישית: האם יש נסיבות בהן הפרש זה יקים חובת השבה, מעבר לקיזוז.
13.התשובה לשאלה הראשונה הייתה מוסכמת בעיקרה בהלכה הפסוקה, ולא מוצע בקשר לכך שינוי כלשהו. משכך, זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שניתן לקבוע כי הצדדים היו מסכימים עליו ככל שהמועסק היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ככל שמוכח שכר כזה על יסוד הראיות שהובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק (עניין רופא; הדרכים האפשריות להוכחת השכר החלופי פורטו בחוות דעתה של הנשיאה). בעניין עמיר (ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.15)) אמנם הוצע לחרוג מכך ולחשב את הזכויות לפי השכר ה"קבלני" במצבים בהם למעסיק אמור היה להיות ברור מלכתחילה כי מדובר ב"עובד", אך אפשרות זו לא יושמה גם על ידי השופטים שתמכו בהלכה זו ונראה כי אין בה צורך (ובהתאם אפשרות זו אינה מועלית גם בחוות דעתה של הנשיאה).
משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין כי לו ידעו הצדדים על הסיווג הנכון של המועסק כעובד היו כצדדים הגונים ותמי לב קובעים את השכר החלופי כתמורה שוטפת - יחושבו זכויות המועסק בהתאם לשכר החלופי שייקבע. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי".
14.גם התשובה לשאלה השלישית (האם יש נסיבות בהן תקום חובת השבה, מעבר לקיזוז) מוסכמת, והיא שלילית באופן מובהק (וביחס לכך אף הייתה תמימות דעים בפסיקה בעבר, הן בהלכת רופא והן בהלכת עמיר). הדברים פורטו בחוות דעתה של הנשיאה ומקובלים עלי, ומשכך אין צורך להרחיב בקשר לכך (ואסתפק בהפניה לטעמים שפורטו למשל אצל יובל פרוקצ'יה, על סיווגי העסקה מוטעים, הרתעה יעילה ומעמדם הקוגנטי של דיני העבודה, צפוי להתפרסם בעיוני משפט מ"ג (2020; להלן: פרוקצ'יה, בעמ' 15-16).