19. אשר לתוכן התמריצים, נקודת המוצא היא כי האחריות לבדיקת המצב המשפטי מוטלת בראש ובראשונה על כתפי המעסיק. הטעמים לכך מבוססים הן על שיקולי יעילות (בדיקה אחת לעומת בדיקות נפרדות של כל אחד מהעובדים); הן על טעמי נגישות ארגונית וכלכלית לייעוץ משפטי; הן בהתחשב
--- סוף עמוד 115 ---
בכך שהוא הצד החזק (בהתאם לנקודת המוצא של דיני העבודה) במערכת היחסים, על כל הכרוך בכך מבחינת יכולתו להשפיע על תנאי ההתקשרות; ובעיקר בהתחשב בכך שעליו מוטלות מרבית החובות מכוח חוקי העבודה, לרבות אחריות פלילית בחלק מהמקרים בגין הפרתן. משכך, עליו לבצע את הבדיקות הדרושות (ואין בהן הכבדה יתרה) על מנת לדעת כלפי מי עליו ליישם את החובות החוקיות המוטלות עליו. על הכלל המשפטי להרתיע לפיכך (אם כי במידה שונה) לא רק מפני סיווג שגוי בזדון שנעשה מתוך כוונה ברורה לשלול זכויות, אלא גם מפני סיווג שגוי תם לב, וגם מפני סיווג שגוי שלא גרם לפגיעה כספית ישירה במועסק ואף נעשה לבקשתו.
בעת קביעת הכלל יש לזכור גם שככל שהעובד חלש יותר, כן קטן הסיכוי כי יגיש תביעה (ויליאם לסטינר ואח', היווצרותם של סכסוכים והשתנותם: מתן שם, הטלת אשם, עמידה על זכות (naming, blaming, claiming), מעשי משפט ג' (2010) 17). המשמעות היא כי המקרים המגיעים לערכאות - אשר יוגשו לפי הספרות בעיקר על ידי העובדים החזקים יותר - יגדירו את המצב המשפטי, ואת התמריצים הנובעים ממנו, גם בהתייחס לאוכלוסיות העובדים המוחלשות שהגישה שלהן לערכאות קשה יותר, ויש לקחת זאת בחשבון בעיצוב הכללים.
20.בעניין רופא, בהתבסס על עקרונות אלה ופסיקה קודמת, נקבע כי ברירת המחדל הראויה היא שלא לבצע קיזוז כלשהו מהכספים המגיעים למועסק כ"עובד" בשל הפער בין התמורה ה"קבלנית" לבין השכר החלופי, אלא אם יוכח חוסר תום לב קיצוני של המועסק (בהתאם למבחני העזר שפורטו שם). פסיקה זו התבססה על מספר הנחות, ובראשן כי קיים קושי לכמת את הזכויות הבלתי-ממוניות וכן את הצורך בהרתעה רוחבית, ומשכך עדיף לקבוע כלל נוקשה שיצמצם באופן ניכר את הסיווגים המוטעים. הנחה נוספת הייתה שקיים קושי משפטי, בהתבסס על ניתוח של דיני החוזים ודיני עשיית העושר, להגדיר את סכום ה"דלתא" (הפער בין התמורה הקבלנית לשכר החלופי) כסכום "יתר" שהמועסק חייב להחזירו (כשם שלא מתאפשר קיזוז פער וירטואלי בכל סיטואציה אחרת בה מתווסף תנאי קוגנטי להוראות חוזיות), וזאת אלא אם ייקבע שהמועסק הוא שהביא בחוסר תום לב לקבלתה של אותה תוספת לשכר ("סכום היתר"). משכך, לא נקבעה שם "סנקציה" של