--- סוף עמוד 116 ---
שלילת קיזוז, אלא נקבע כי הזכות לקיזוז - שאינה מובנת מאליה - קמה רק במצבים חריגים של חוסר תום לב קיצוני כאמור.
במאמר אקדמי שפורסם לאחרונה הוצעה דרך שונה לקביעת הכלל המשפטי בסוגיה זו, בהתבסס על הצורך בקביעת כלל הרתעתי, והוסבר הקושי בברירת המחדל שנקבעה בעניין רופא מעצם כך שה"סנקציה" (הגם שכאמור כלל אין מדובר ב"סנקציה" לפי דרך הניתוח באותו עניין) מבוססת באופן בלעדי על הפער בין התמורה הקבלנית לשכר החלופי. בשל כך, היא עלולה להביא להרתעת יתר (במצבים בהם הפער גדול), להרתעת חסר (במצבים בהם אין פער או הפער קטן) וכן לאי-יצירתה של הרתעה שולית (פרוקצ'יה, בעמ' 12-15; כן ראו אצל דוידוב, בעמ' 92). קשיים דומים מתקיימים גם בכלל שנקבע בעניין עמיר, ואליהם מצטרפים קשיים נוספים מעצם כך שהלכה זו עלולה לייצר תמריץ חיובי למעסיקים להפר את הוראות החוק (שם; וכן בעמדת השופטת גליקסמן בעניין עמיר).
21.חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה שוכנעה כי יש לאמץ - בשינויים מסוימים - את הכלל המשפטי שהוצע בספרות, וקבעה כלל חדש שעיקרו קיזוז ה"דלתא" מול שווי הזכויות הממוניות (ככל שמוכח שכר חלופי היוצר "דלתא"), יחד עם תשלום פיצוי בלתי-ממוני כברירת מחדל בכל תביעה של "עובד" המוכר ככזה בדיעבד (אלא אם קיימת הצדקה לחרוג מכך, כאשר הנטל בקשר לכך מוטל על המעסיק). אף אני סבורה כי דרך זו - ככל שתיושם בהתאם לעקרונות המפורטים בחוות דעתה של הנשיאה ולהלן - עשויה לאפשר פתרון הוליסטי ומאוזן להתחשבנות הנדרשת בעת קביעת יחסי עובד-מעסיק בדיעבד, באופן שיאפשר מתן ביטוי גם לשיקולי צדק קונקרטיים וגם לשיקולי הכוונת התנהגות ולתכליות הרחבות של משפט העבודה.
במאמר מוסגר אוסיף כי לא ניתן היה להיעזר לצורך פתרון הסוגיה במשפט משווה, שכן במדינות אחרות מבוצע למיטב ידיעתי חישוב הזכויות במצב של סיווג שגוי לפי התמורה הקבלנית, כך שלא נוצרת "דלתא" ולא עולה כלל השאלה אם נדרש קיזוז.
הכלל המשפטי החדש - קיזוז מול זכויות ממוניות ופסיקת פיצוי בלתי-ממוני
--- סוף עמוד 117 ---
22.הכלל המשפטי החדש, המתואר בחוות דעתה של הנשיאה ואליו אני מצטרפת, מורכב אם כך מהשלבים הבאים:
א. השוואת עלות המעסיק לתמורה הקבלנית: בדומה לכלל שנקבע בעניין עמיר, לצורך בחינת השאלה אם נגרם לעובד נזק ממוני יש לבדוק את הפער (המכונה "דלתא") בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי (ככל שהוכח כזה) לבין התמורה הקבלנית. עלות המעסיק כוללת את הזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים; זכויות סוציאליות נוספות המוקנות באותו מקום עבודה (בכלל או ביחס לעובדים מסוגו של העובד התובע); וכן את דמי הביטוח שיש לשלם בגין עובד שכיר למוסד לביטוח לאומי (כמפורט בחוות דעתה של הנשיאה; לפירוט ראו אצל דוידוב, בעמ' 124-129; לדוגמא לתחשיב הזכויות ראו להלן בסעיף 45). הזכויות הבלתי-ממוניות אינן נלקחות בשלב זה בחישוב.