30. אשר להשפעתו האפשרית של עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק - ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו. משכך, אינני סבורה כי יש להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה.
בהקשר זה אינני מתעלמת מאמרת-האגב שנכתבה בעניין בוכריס, כאשר גם בכתיבתה האקדמית של סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק-אוסוסקין, שכתבה את אמרת-האגב, ציינה כי חוסר תום לב "משווע" עשוי לגבור על המעמד במקרים "מעטים וקיצוניים" ו"נדירים" (אלישבע ברק-אוסוסקין, הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב, ספר אליקה ברק-אוסוסקין 59 (2012), בעמ' 128-129). בהתאם, מוכנה אני להניח כי ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות
--- סוף עמוד 124 ---
בהתבסס על מעמדו כ"עובד" (כמעין - בשינויים הנדרשים כמובן - "דמוקרטיה מתגוננת" במצבי קיצון). זאת, בין מכוח עקרון תום הלב, ובין בדרך אחרת - שאין צורך כי אכנס לבחינת היבטיה המשפטיים המדויקים - כמניעות או השתק.
31. עם זאת, אינני סבורה כי קיימת הצדקה להרחיב את הסדק הצר האמור, כפי שנוצר בעניין בוכריס, וכמעט ולא יושם בפסיקתו של בית דין זה לאורך השנים. להלן יובאו, בתמצית, עיקר טעמיי לכך:
א. טעם מרכזי מתבסס על כך שעקרון תום הלב מתנגש בעקרון הקוגנטיות, ואינו יכול לדור בכפיפה עמו, ודאי לא כדבר שבשגרה (להסברים מפורטים ראו אצל אופק; ידלין; רבין-מרגליות). קוגנטיות משמעה שאין תוקף להסכמה שיש בה חריגה מהמינימום שקבע המחוקק. כאשר מוצע לתת משקל לתום לבו של העובד, וכאשר "תום הלב" מיתרגם לשאלה אם העובד הסכים או ביקש את העסקתו כ"קבלן" - ממילא יש בכך סתירה חזיתית לעצם הקוגנטיות שכן עקרון אחד מצווה עלינו להתעלם מהסכמת הצדדים, ועקרון אחר מצווה עלינו לתת לה משקל משמעותי שאף עשוי לגבור על המבחנים האובייקטיביים.