כפי שפירטתי בחלקה הראשון של חוות דעתי, יש קושי לתת תוקף ל"הסכמה מרצון חופשי" של עובד בסוגיה זו נוכח הקשיים האובייקטיביים המעיבים עליה, ובעיקר נוכח הטעמים המלמדים כי הקוגנטיות - שכאמור טרם נס ליחה - אינה מתמצה בהגנה על העובד הבודד ואינה יכולה להימדד במשקפי כל מקרה לגופו. העקרונות ההופכיים אינם יכולים לטעמי לדור במקביל, והכנסתו של עקרון תום הלב למשוואה עלולה להביא להכפפתו אליו של עקרון הקוגנטיות, עד כדי פגיעה ממשית באחרון.
ב. קושי מרכזי נוסף נובע ממתן האפשרות לשלול את מעמד המועסק כ"עובד" על בסיס שימוש במושג השסתום הרחב של "חוסר תום לב" או "חוסר תום לב מובהק", תוך הותרת מרחב רחב של אי ודאות נוכח ההסתמכות על הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה. הדברים נכונים ככלל, ובהתחשב בהעדרן של אמות מידה מדויקות לצורך שימוש במושג השסתום
--- סוף עמוד 125 ---
בפרט. בפרק המבוא הרחבתי על כך שהכללים המשפטיים הנקבעים על ידינו לא נועדו לטעמי כפתרון אד-הוק למחלוקות קונקרטיות לפי תחושת הצדק לגבי אותו מקרה נתון, אלא גם להכוונת התנהגות, יצירת ודאות (שגם היא הכרחית לכלכלה המודרנית) והגנה על ערכים חברתיים שדיני העבודה נוצרו על מנת להגן עליהם. בהתאם, ההגדרות שנקבעות על ידינו משליכות באופן ישיר לא רק על המועסקים והמעסיקים המתדיינים לפנינו, אלא גם על כל אותם מועסקים ומעסיקים, שהיקפם גדול משמעותית, שלא הגישו ולא יגישו תביעות לבית הדין, כמו גם על הדרך בה יתאים עצמו שוק העבודה לכללים החדשים.
החדרתו של עקרון תום הלב למגרש עלולה להוביל לכך שקשה יהיה לחזות מראש את המענה לשאלה אם לפנינו "עובד" - שאלה שיש לתת לה הגדרה ברורה וודאית במידת האפשר על מנת שהן מעסיקים והן עובדים יוכלו לתכנן את צעדיהם ולפעול בהתאם להוראות הדין המחייבות - שכן הצדדים יקבלו את התשובה לשאלת המעמד רק בדיעבד ובתום ההליך המשפטי. עלולה להיות לכך השפעה גם על היקף המחויבות שיגלו מעסיקים לביצוע הבדיקות הנדרשות ולהעסקת "עובדים" במעמדם הנכון, הן בשל העדר בהירות וודאות בדבר המצב המשפטי והן נוכח פתח לרציונליזציה עצמית של הצדקה-לכאורה שלא לפעול כדין (למחקרים העוסקים בטעמי הציות לחוק תוך התייחסות ל"שכנוע עצמי" ראו: Yuval Feldman, The Law of Good People: Challenging States' Ability to Regulate Human Behavior (Cambridge University Press 2018)).
ג. בהיבט נוסף, הגמשת הכלל המשפטי והפיכתו לתלוי לחלוטין בנסיבות הקונקרטיות תשליך בהכרח גם על הגדלת ההוצאות המשפטיות והקטנת הוודאות, באופן שיוביל לאפקט מצנן מפני הגשת תביעות (שהרי "עמימותו של הדין מהווה חסם בלתי פורמלי להגשת תובענות": אופק, בעמ' 115). הרצון להרתיע - מפני תביעות בודדות של עובדים חזקים המקבלים שכר גבוה והוגדרו כ"קבלנים" לדרישתם ומטעמיהם ותוך מודעות וכוונה להשלכות המעמד - ישליך לפיכך בהכרח על ציבור העובדים בכללותו. היסדקות העיקרון הקוגנטי עלולה להוביל לכך שלא תהא עוד משמעות אוטומטית לעצם היותו של מועסק "עובד". מועסק העומד בכל מאפייניו