--- סוף עמוד 126 ---
של "עובד" לפי מבחני הפסיקה לא יוכל עוד לדעת בוודאות כי פנייה שלו לבית הדין תוביל להכרה במעמדו (ולכל הפחות הכרה זו לא תהא פשוטה, שכן דרך קבע יועלו כנגדו טענות בדבר "חוסר תום לב" שתדרושנה התמודדות עובדתית ומשפטית). כרסום זה בוודאותו של המעמד ישליך הן על התמריצים שייווצרו כלפי מעסיקים (נושא עליו עמדתי בפרק הקודם) והן על תביעות צודקות של מועסקים שיחששו לפנות לסיוע בית הדין.
ד. קושי נוסף בא לידי ביטוי בסתירה אפשרית בין הדגש האינדיבידואלי של עקרון תום הלב לבין חלקיו הקבוצתיים של משפט העבודה (להרחבה בקשר לכך ראו אצל אופק; ידלין; סיגל דוידוב-מוטולה, דיני עבודה: סקירה והתפתחות, עיוני משפט כ"ב(1) 175 (1999)). משפט העבודה אינו מבוסס רק על פערי כוחות נקודתיים בין עובד מסוים למעסיק מסוים, אלא גם על פערי כוחות קבוצתיים (פרנסיס רדאי, הפרטת זכויות האדם והשימוש לרעה בכוח, משפטים כ"ג 21 (1994)). כפועל יוצא מכך, ובין היתר, קיימים מצבים בהם מועדפת טובת רוב העובדים על פני טובתו של עובד בודד (דוגמא טובה לכך היא הוראת החוק הקובעת כי עובד לא יוכל ליהנות מתנאים טובים יותר מאלה הנקובים בהסכם קיבוצי החל עליו, גם אם יש הסכמה בקשר לכך בינו לבין המעסיק וגם אם אינו חבר בארגון העובדים, ככל שההסכם הקיבוצי שולל את האפשרות לכך: סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957; דב"ע (ארצי) נד/3-85 יעקב גולדפרב - התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פד"ע כ"ז 287 (1994)).
בהתבסס על הנחת מוצא זו, הודגש בספרות ששימוש בעקרון תום הלב לצורך מתן תוקף לוויתורו של עובד על מעמדו ככזה "מאיץ את תהליך האטומיזציה וירידת הסולידריות החברתית", ומתעלם מכך שמשפט העבודה הוא "אמצעי להשאת הרווחה המצטברת של כלל העובדים במשק" ומכך ש"האינטרס של כלל העובדים עשוי להיות שונה מזה של העובד הבודד או של קבוצת עובדים מסוימת" (ידלין, ההדגשה אינה במקור). הדברים מתקשרים להשלכות הרחבות של עקרון הקוגנטיות שפירטתי לעיל, ולכך שוויתורו של עובד בודד על מעמדו וזכויותיו, גם אם נניח כי נעשה מרצונו החופשי, משליך גם על עובדים אחרים ועל הכלל.
--- סוף עמוד 127 ---
ה. לכך יש להוסיף העדר הצדקה מספקת להרחבת הסדק, בכלל ובתקופה הנוכחית בפרט. כפי שפירטתי בפרק המבוא, השינויים שחלו בעולם העבודה בשנים האחרונות אינם נוגסים בעקרונות היסוד ואינם מסבירים לטעמי מדוע נדרשת הוספתו של מבחן "תום הלב" דווקא, והדברים נכונים גם להתפתחויות דוגמת הגברת הנגישות למידע ותחלופה רבה יותר של מקומות עבודה (לכך שהתמורות בשוק העבודה מצדיקות דווקא את הרחבת ההגנה על עובדים ומניעה של ניסיונות לסיווג שגוי שלהם , ולא להיפך, ראו גם את דו"ח ה-OECD שחלקים ממנו צוטטו בסעיף 16 לעיל, כמו גם את נייר העמדה של ארגון העבודה הבינלאומי 2020). גם הצורך בגמישות אינו מסביר את ההיזקקות לעקרון תום הלב, שכן כאשר צדדים בוחרים בהתקשרות שמאפייניה הם של יחסי עבודה - נקודות המוצא של דיני העבודה (כפי שפורטו בפתח חוות דעתי) עדיין רלוונטיות, ומצדיקות ליישם כלפי אותם מועסקים את הגנות משפט העבודה. משפט העבודה רחב דיו על מנת להכיל גם מענה לצרכים המשתנים של עובדים ומעסיקים לרבות הצורך בגמישות, תוך איזון ראוי בין זכויות הצדדים. אין צורך להוציא לצורך כך את מערכת היחסים מגדרו של משפט העבודה, ואזכיר כי לקביעה כי המועסק אינו "עובד" עשויה להתלוות משמעות גם בהיבט הסמכות העניינית.