108. בע"א 5083/13 ברנע נ' פקיד שומה כפר סבא (מיום 10.8.2016) (להלן- "פרשת ברנע"), אשר נדון בהרכב של 5 שופטים, נדון הסכם אי תחרות, (זכות בלתי מוחשית, שעליה הצביע רו"ח שוב כזכות דומה במהותה לזכות למענק ספקים נושא המחלוקת שלפני). כב' השופט י' עמית הזכיר בפרשת ברנע (פסקה 40), כי –
"ברוח משל העץ והפירות, מקובל לומר כי הכנסות הנובעות משימוש בגורמי ייצור הן הכנסות שוטפות, קרי הכנסות פירותיות החייבות במס הכנסה, בעוד שהכנסות הנובעות ממכירתם של אמצעי הייצור הן הכנסות המצמיחות רווח הון ...".
109. מעבר לחזקה ה""חזקה" הניתנת לסתירה כי תשלום הניתן לעובד על ידי מעבידו הוא הכנסה פירותית הנכנסת בגדרו של סעיף 2(2) לפקודה", קבע כב' השופט עמית כי –
"הניסיון להלביש על כל תשלום מעין זה כסות של תשלום הוני הניתן בגין "ויתור על זכות", הוא בעיניי ניסיון מלאכותי, המבקש - במידה מסוימת של תחכום - לזרות חול בעיני המתבונן. הלוא מבחינה מושגית, כל התקשרות בין בעל "נכס הון" לבין צד שני המבקש לעשות "שימוש" בנכס ההון, ניתנת לתיאור בתור עסקה שעניינה "ויתור על זכות". כך, למשל, בעל מקרקעין המשכיר את דירתו, מוותר בכך על זכותו לעשות כל שימוש בדירה למשך תקופת השכירות, תמורת תשלום דמי שכירות. האם ניתן לומר כי מבחינת דיני המס, בעל המקרקעין מכר לשוכר "נכס" בדמות זכות השימוש שלו בקרקע למשך תקופת השכירות? ... בדומה, עסקאות למתן שירותים ניתנות גם הן לתיאור בתור עסקאות הוניות. כך, ניתן לטעון כי יצרן המתקשר עם מפיץ בהסכם הפצה בלעדי, מוכר "נכס" בדמות זכותו להתקשר עם מפיצים נוספים להפצת סחורתו. האם תתקבל טענתו כי התמורה שקיבל בגין תניית הבלעדיות היא הכנסה הונית?
מדובר, כמובן, בשאלות רטוריות. האפשרות לעצב עסקה במונחים של "ויתור על זכות" או "מכירת זכות", אין בה כדי להפכה לעסקה הונית ואין בה כדי לשלול את אופייה הפירותי". (ההדגשות אינן במקור).
110. עולה מהמקובץ כי אף שהתקשרות החוזית מקנה למתקשרים בחוזה זכויות וחובות הדדיים, אין בכך כדי להצדיק את הצגת העסקה כ"וויתור על זכות" או כ"מכירת זכות", ובהקבלה, אף לא כ"רכישת זכות".
111. כב' השופט עמית הוסיף והדגיש את ההבחנה בין עץ לבין פירותיו וציין כי-
"תקבול המשולם בגין "גדיעת העץ" (מכירת אמצעי הייצור) יהווה תקבול הוני, בעוד שתקבול הניתן בגין "קטיף הפירות" (שימוש באמצעי הייצור) יהווה תקבול פירותי. אם ניישם משל זה על הסוגיה שלפנינו (ועל יחסי עבודה בכלל), אזי "העץ" הוא הונו האנושי של העובד המקנה לו את עצם יכולתו להשתכר, ואילו "הפירות" הם שכר העבודה שהעובד מפיק כתוצאה מניצול הונו האנושי וטובות ההנאה שהוא מקבל ממעבידו. משעה שקבענו כי מענק אי התחרות שמקבל העובד מהווה "תחליף שכר" או "פיצוי" בגין הירידה הצפויה בהכנסתו של העובד (לנוכח העובדה שנמנע ממנו למצות עד תום את כושר השתכרותו לאחר פרישתו בשל תניית אי התחרות), אזי נחתם דינו של התקבול להיות מסווג כהכנסה פירותית, בהיותו בבחינת תשואה על הונו האנושי של העובד.
באספקלריה זו, ניתן להבין את הקושי הטמון בטענה כי תשלומי אי תחרות הם תקבול הוני הניתן בגין מכירת "נכס". זאת, שכן "מכירת הון אנושי אינה אפשרית. כישוריו וכשרונו של אדם אחוזים בו עצמו. הם אינם ניתנים 'למכירה'"... הדברים נאמרו לגבי תניות אי תחרות, והם יפים לגבי חוזי עבודה באשר הם. חלפו הימים בהם בני אנוש היו בבחינת מטבע עובר לסוחר, ובימינו, אדם המתקשר בחוזה עבודה אינו "מוכר" את הונו האנושי לידי המעביד לצמיתות, אלא מתחייב לנצלו לטובת המעביד למשך תקופת החוזה (וראו בדומה תיאורו של בית המשפט המחוזי בעניין מכבי חיפה, כי "...אין השחקן (מאז ביטול העבדות) 'מוכר' את עצמו ואת גופו אלא משכיר אותם לעבודה לתקופת זמן"... כאמור, כך בחוזה עבודה וכך בתניית אי תחרות, מכוחה אין העובד-הפורש מוכר את הונו האנושי למעביד, אלא מתחייב שלא לנצלו לפרק זמן מסוים".
112. עוד נקבע בפרשת ברנע (סעיף 47 בפסק דינו של כב' השופט י' עמית), כי אין בעובדה שהתשלום משולם בדרך של מענק חד פעמי, כדי לשלול את אופיו הפירותי של התקבול. (וראו גם הערותיה של כב' השופטת ד' ברק – ארז לעניין האפשרות להכיר ב"גדיעת העץ" כבת תוקף).
113. לשם השלמת התמונה אזכיר כי תניית אי תחרות נדונה פעם נוספת בפרשת גנגינה, בהקשר של רכישת פעילות עסקית ברשת מרכולים, על ידי יינות ביתן עצמה, שבגדרה התקשרה יינות ביתן עם המוכרים בהסכם אי תחרות. פקיד השומה חייב את התשלומים שקיבלו המוכרים בגין תניית אי התחרות במס לפי סעיף 2(1) בפקודה. כב' השופט י' עמית חזר והטעים כי "משל "העץ והפירות" המשמש להבחנה בין הכנסות הוניות לפירותיות, מהווה אבן בוחן ביחס לכל סוגי ההכנסות, לרבות הכנסות נטולות כל זיקה ליחסי עובד-מעביד" (סעיף 17 בפסק הדין). עוד הדגיש כי-