"זכות למענק ספקים"
30. "מס אמת" נקבע בהתאם למהות הכלכלית האמתית של העסקה. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 750/16 בן ציון סעדטמנד ואח' נ' פקיד שומה רחובות (מיום 28.2.2019). כב' השופטת ע' ברון הדגישה באותה פרשה כי-
"על מנת להתחקות אחר טיבה של העסקה מבחינה כלכלית אין לראות בכותרת שהכתירו אותה הצדדים חזות הכל והוא הדין באשר לאופן שבו כינו אותה, למתכונת שבה ערכו אותה וללבוש שהעטו עליה" (ע"א 5025/03 מנהל מיסוי מקרקעין איזור תל אביב נ' אורלי חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פסקה 7 (16.8.2006); כן ראו: ע"א 5228/13 נסים נ' פקיד שומה גוש דן, פסקה 12 (24.12.2015); ע"א 6340/08 וילאר נכסים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה, פסקה 24 (10.6.2010))".
31. וכפי שציינה כב' הנשיאה מ' נאור (כתוארה אז), לעניין חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג- 1963-
"הכלל הנקוט בידינו לעניין סיווג עסקאות לצורכי מס הוא כי "התוכן הכלכלי והמהות האמיתית של העיסקה הם שעומדים בבסיס החיוב במס, ועל פיהם עלינו לפרש את המונח 'מכירת זכות במקרקעין'" (ע"א 614/82 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חברת ש.א.פ. בע"מ, פ"ד מא (3) 735, 738 (1987); כן ראו: ע"א 204/07 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות נ' בני ויינר ובניו ביין והשקעות, פסקה 11 (19.7.2010) והאסמכתאות הרבות שם; אהרן נמדר, מס שבח מקרקעין, חלק א' בסיס המס 64-62 (מהדורה שביעית, 2012)). עוד נפסק כי על מנת לעמוד אל נכון על תוכנה הכלכלי ועל מהותה האמיתית של העיסקה אין לראות בתיאור הממכר על ידי הצדדים חזות הכל (ראו למשל, ע"א 175/79 מנהל מס שבח אזור ירושלים נ' אביבית בע"מ (13.12.1979)) ועל בית המשפט לבחון את מהות העסקה ואת נתוניה לאשורם על מנת לעמוד על טיבה ועל האופן שיש לסווגה".
32. הנכס הבלתי מוחשי, "זכות" למענק הספקים, שבגינו תבעה יינות ביתן הוצאות פחת, תואר על ידה באופן מעורפל למדי, מצד אחד על בסיס נוהג שהיה קיים בעבר בתחום הקמעונאות, מצד שני כ"זכות חוזית" בעקבות ההתקשרות החוזית עם ספקיה.
33. בתצהיר עדותו הראשית ביאר מר ביתן כי בענף הקימעונאות קיים נוהג שלפיו זכאית חברת קימעונאית, הרוכשת פעילות או סניפים של חברה קימעונאית אחרת, לקבל מענקים מספקים. יינות ביתן, באמצעות מנהליה, וביניהם הוא עצמו, ניהלה משא ומתן מוקדם עם הספקים והתקשרה עמם בהסכמים לגבי גובה המענקים שלהם תהיה זכאית בגין רכישת 'כמעט חינם'. מר ביתן הצהיר, בסעיף 10 בתצהירו, כי מענקי הספקים התקבלו אצל יינות ביתן, על פי רוב, באמצעות הקטנת חיוביה לפי מספר התשלומים שנקבעו מראש. כתוצאה מרכישת המניות חל שיפור בתנאים המסחריים שבין יינות ביתן לבין ספקיה. מר ביתן פירט (בסעיף 12), כי יינות ביתן ביקשה לאמוד את שווי זכות המענקים, המשקף את סכום התועלות הכלכליות העתידיות הגלומות במענקים ו"בהתאם לחוות דעת כלכלית שניתנה לחברה, ביום 12.6.13, נאמד שווי זכות המענקים בכ- 110.2 מיליון ₪ ויתרת משך חייה נאמדה בכ- 3.5 שנים, בהתחשב בהערכות החברה אודות תקופת ההתקשרות עם הספקים, ובהתחשב בהערכות החברה ביחס לתזרים הצפוי מכל ספק". מר ביתן הדגיש בעדותו (בסעיף 13) כי המענקים היוו חלק מהותי ממקורות המימון של יינות ביתן לרכישת המניות, כפי שבא לידי ביטוי בתכנית העסקית מחודש ספטמבר 2012. על בסיס התכנית עסקית, לרבות הצפי למענקים, ניתן ליינות ביתן אשראי מאת הבנקים לביצוע העסקה.
34. מר ביתן הוסיף (בסעיף 14) כי מאחר ש"כחלק" מעסקת רכישת המניות, הייתה יינות ביתן זכאית, מעבר למניות 'כמעט חינם', גם ל'זכות למענקים' מספקיה, חילקה, הן בדוחותיה המאוחדים (הסקורים והמבוקרים) וכן בדוח ה'סולו' המבוקר, את עלות רכישת מניות 'כמעט חינם' לשני נכסים, בהתבסס על הערכת השווי של זכות המענקים. עוד הוסיף (בסעיף 16), כי בשנות המס הפחיתה יינות ביתן את זכות המענקים שיש לייחס לכל שנה, לפי אומדן המענק. לדבריו "החברה לא הפחיתה את גובה המענקים שקיבלה בפועל בכל שנה ("שקל נגד שקל"), אלא הפחיתה בכל שנה משווי זכות המענקים, כפי שהוערך בחוות הדעת הכלכלית שקיבלה, את החלק היחסי משווי הזכות כפי שהוערך כאמור".
35. בחקירתו הנגדית השיב מר ביתן כי בכל העסקאות שבוצעו בעבר קיבל מענקים מהספקים. לדבריו "... אני לפני שקניתי את כמעט חינם עשיתי עוד כמה עסקאות. רואים את זה. כל עסקה שעשיתי קיבלתי מענק מהספקים. כלומר ידעתי מה אני הולך לקבל פחות או יותר פלוס מינוס" (עמ' 8 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.2019, שורות 23-25). חלקם של המענקים היו מתועדים לדבריו במסמך, וחלקם לא. (עמ' 9 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.19, שורות 9-11). עוד השיב כי במסגרת ההסכמים שנחתמו בעקבות עסקת המיזוג, שופרו תנאי הסחר בין יינות ביתן לבין ספקיה, כגון הסדרנות, היעדים, מעטפת החג. אם קודם לעסקה היה מקבל הנחה בשיעור 3% הועלה שיעור ההנחה ל- 5%. (עמ' 9, שורות 28-30).
36. לתצהיר עדותו הראשית צירף מר ביתן דוגמאות להסכמים עם ספקים כדלקמן:
1. ב"הסכם סחר" מיום 10.3.14, עם הספק – החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ (קוקה קולה), הערוך על גבי טופס הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן, פורטו בטבלה שיעורי הנחה בתחומים שונים: סדרנות – 4%; יעדים – 5%; מעטפת חג – 5% (חודשיים ראש השנה ופסח). בשורה אחרת בטבלה פורטו שני מענקים: האחד, לסניף ביתן רשת – 200,000 ₪ כולל טרה; לסניף ביתן בסיטי – 150,000 ₪ כולל טרה. בשורה שכונתה 'השמדות' נכתב 0.5%. בסעיף ההערות נכתב "מענק כמעט חינם: 5 מיליון ₪ בשלושה תשלומים לפי הפירוט הבא: חיוב ראשון – 2013, חיוב שני ינואר 2014 וחיוב שלישי ינואר 2015. כלומר, כרגע צריך לחייב 2013 פלוס 2014 שווה 3,400,000 ₪ בגין תשלומים 2013-2014 מענקים ואת היתרה 1,600,000 ₪ לחייב בינואר 2015. סכום המענקים כולל את טרה".
2. ב"הסכם סחר" מיום 10.4.14, עם הספק "תנובה חלב", הערוך בטופס הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן, פורטו בטבלה שיעורי הנחה (סדרנות – 3.5%; "בונוס 4.5% חודשי +1% שנתי (ה- 1% שנתי במידה ולא תקטן הרשת)"; מעטפת חג – 1.5% חודשיים פסח, חודשיים ראש השנה). בשורה המפרטת את מענק הסניפים נכתב "250,000 ₪ סניף גדול, 150,000 ₪ סניף קטן". בשורה המפרטת הנחה מסחרית נכתב 9%; בשורה המפרטת הנחה מסחרית פיקוח נכתב 2.2%; בשורה המפרטת אשראי נכתב שוטף 28; בשורה המפרטת תקציב מבצעים נכתב 2%. ובשורה המפרטת בונוס דלתא נכתב "4% בסוף שנה על גידול מכירות בלבד". בהערות נכתב "בגין פרסום ושת"פ ספק תנובה חלב ותנובה מותגים יש לחייב 700,000 ₪ עבור 2013, 700,000 ₪ עבור 2014 ו- 700,000 ₪ עבור 2015".
3. ב"הסכם סחר" מיום 10.4.14, שנערך עם הספק תנובה מותגים (טחונים, טירת צבי, סנפרוסט, מעדנות, מאמא עוף, תפוגן, מילוטל, ענבי ציון) בטופס הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן, נרשמו בטבלה הנחות (סדרנות 3%; בונוס 5% חודשי; מעטפת חג 3% (חודשיים ראש השנה ופסח); הנחת פתיחה/הסבה 5% שלושה חודשים; בשורה המפרטת "מענק סניף" נרשם 320,000 ₪ סניף גדול, 230,000 ₪ סניף קטן. תנאי אשראי נרשם שוטף 21, בשורה המפרטת הנחה מסחרית נרשם 30% ובשורה המפרטת בונוס דלתא נרשם "7% בסוף שנה על דלתא מכירות בלבד".
4. בהסכם מיום 9.5.13, אשר נכתב בכתב יד, וכותרתו "הסכמות", כפי הנראה בין יינות ביתן לבין אוסם, נרשם עוף טוב ... לכל הרשת כולל מעדנייה (25% שטח מדף) לפי הקיים בסניפים הקיימים, שורה מתחת נרשם "תשלום – 2 מ' ₪ פריסה על פני – 36 תשלומים. עוד נרשם "כניסה לסניפים: מעלות, מודיעין, ק.אתא, ירקונים, אור עקיבא, נהריה, בית שאן. הנחה מסחרית אוסם יבש פלוס 0.5%; בונוס 2013 תוספת – 1%, בונוס 2014 תוספת 0.25%". צוין שמדובר בתוספת על הקיים. לאחר מכן צוין שבשנת 2013 ישולם בונוס מידי חודש בחודשו, ובשנת 2014 "נחזור לבונוס שנתי". עוד צוין מענק מיזוג 3.7 מיליון ₪ במסגרת הסכם השקעה. בשורה נפרדת צוין "יוסדרו כל החיוביים וההפרשים הקיימים היום... כחלק מהוצאת תכנית זו אל הפועל". עוד צוין כי חנויות חדשות יחויבו לפי הסכם קיים.
5. בהסכם על נייר נושא לוגו של 'סוגת', הערוך כמכתב הממוען ליינות ביתן ול'כמעט חינם' שכותרתו "הסכם מסחרי לשנים 2013-2015", צוין בסעיף 1 שכותרתו "בונוס", שהמערערת/כמעט חינם תקבל בונוס עבור אותן שנים בסך 4% מהיקף המכירות נטו, לא כולל סוכר לבן ומלח נייר. בסעיף 2 שכותרתו "סדרנות", נכתב כי יינות ביתן/כמעט חינם תקבל תשלום 'סדרנות' עבור אותן שנים בסך 4% מהיקף המכירות. בסעיף 3 שכותרתו "תקציב חגים מיוחד" נכתב כי יינות ביתן /כמעט חינם תקבל תקציב חגים מיוחד בחודשים מרץ פלוס אפריל, ספטמבר פלוס אוקטובר בסך 3% מהיקף המכירות. בסעיף 4 שכותרתו "פתיחת סניפים חדשים" צוין כי יינות ביתן/כמעט חינם תקבל תשלום עבור פתיחת סניפים חדשים בסך 30,000 ₪ לכל סניף חדש רלוונטי. התשלום בגין פתיחת סניפים חדשים ישולם ב- 36 תשלומים חודשיים שווים. אף צוין כי במידה והסניף או הרשת תימכר במשך 36 חודשי התשלום ישולם חלק יחסי בלבד. עוד צוין כי היקף המכירות נטו הינו על פי הרשום בהנהלת החשבונות של סוגת, וכי היוזמה לתשלום הבונוס היא של סוגת בלבד.
6. ב"הסכם מסחרי" עם הספק ויטה פרי גליל, מחודש 10/03, אשר נערך בטופס הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן, פורט בשורה המתייחסת לסדרנות 4% חודשי "מכירות נטו"; בשורה המפרטת את היעדים נרשם 4% חודשי "מכירות נטו"; בשורה המפרטת את מעטפת החג צוין 2% "מכירות נטו פעמיים בשנה פסח ראש השנה"; בשורה המפרטת הנחת פתיחה צוין 5% "שלושה חודשים"; בשורה המפרטת מענק צוין 2.75% "מענק כמעט חינם למשך 36 חודשים החל מיום 1.3.14; וכן מענק סניפים: 80,000 ₪ סניף גדול ו- 60,000 ₪ סניף קטן. בסעיף שונות פורט "תיקוני קירור עד 1% בשנה בהתאם לצורך".
7. ב"הסכם סחר" מיום 27.11.14, עם סודה סטרים ישראל, שנערך בטופס הנושא 'לוגו' של יינות ביתן פורטו תנאים מסחריים: בונוס - 5.5%, סדרנות - 3%, מענק כמעט חינם- 8.3% (נרשם כי סעיף זה תקף ואינו מתווסף לחידוש הסכמים בעתיד, אף צוין שסך הנחות נוספות 16.8%. לענין מעטפת החג צוין כי במהלך חודשים מרץ אפריל/ ספטמבר אוקטובר תינתן הנחה נוספת של 3% בגוף החשבונית. עוד צוין מענק לפתיחת סניף חדש בלבד למשך 3 חודשים בשיעור של 5% בגוף החשבונית. פורט מענק פתיחה/הסבה ונרשם כי במהלך פתיחת סניף תינתן הנחה נוספת של 5% עד ולא פחות מ- 5,000 ₪ בחודש הפתיחה. אף צוין שההסכם תקף מיום 1.1.15 עד 31.5.16.
8. בהסכם מיום 14.11.13, עם ספק בשם "ליימן פררו", הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן ואשר כותרתו "הסכם פגישה – ליימן פררו/ מותגים", פורט בונוס שנתי החל מיום 1.1.13 4%; מענק לסניף גדול 40,000 ₪ ומענק לסניף קטן בסכום של 30,000 ₪. פורט לענין סדרנות – 3% בסניפי בית אל, כוכב יעקב ותל ציון. לענין מעטפת חג צוין 5% חודשיים פסח, חודשיים ראש השנה. וכן צוינה הנחת פתיחה 75 למשך 3 חודשים. צוין מענק 'כמעט חינם' אשר הודגש בעיגול בסכום של 1.200 מיליון ₪ כולל סחורה שהתקבלה בבונוס – החזרות מהבונוס. עוד פורט תחת הכותרת "החזר הפרשים": החזר בסך 96,000 ₪ בגין הפרש בונוס 2012 כמעט חינם; בדיקת יתרת הפרש בונוס 2012 ינות ביתן בסך 40,521 ₪; החזר הפרשי נוטלה 750 מ- 20.50% רווח ל- 17% רווח 3/4 מהסכום 75,100 ₪. כן צוין הבנות: נוטלה 750 גרם בלבד רווחיות מסוכמת 17% ונוטלה 350 גרם ממשיך 20.5%.
9. ב"הסכם סחר" עם הספק "דנשר (1936) בע"מ", שנערך על גבי טופס הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן, פורט בטבלה סדרנות 3.5%; בונוס 4%, בשנת 2014 עולה ל- 5%; מעטפת חג 5% שונה השיעור ל- 7%, הנחת פתיחה צוין שיעור שאינו ברור; כן צוין מענק 30,000 ₪. ובהערות צוין "מענק כמעט חינם 1,110,000 ₪ - 10 תשלומים".
10. ב"הסכם סחר" עם הספק "זוגלובק" בטופס הנושא את הלוגו של יינות ביתן מיום 10.7.13 פורט לעניין סדרנות 6% מממחזור קניות ברוטו בקיזוז הנחה מסחרית; יעדים 5% ממחזור קניות חודשי ברוטו החל מיום 1.6.13; מעטפת חג 3% ממחזור קניות ברוטו לחודשיים פסח וחודשיים ראש השנה; לענין הנחת פתיחה נכתב 5% מקניות נטו לשישה חודשים בסניפי ביתן בלבד ללא ביתן בסיטי; למענק חנות חדשה נרשם סניף ביתן 170,000 ₪, סניף ביתן בסיטי 70,000 ₪; לענין פחת מעדנייה צוין 7% ממחזור קניות ברוטו בניכוי הנחות מסחריות ממוצרי מעדנייה בלבד. לעניין הנחת מזומן צוין 2.5% הנחת מזומן שוטף 60 במידה והרשת תשלם מזומן תקבל 4% הנחת מזומן. בהערות לסעיף זה צוין בכתב יד "כרגע מעודכן 3.5% הנחת מזומן להמשיך בהוראות יניב עד שיתלוננו". בשורה המפרטת הנחות מסחריות נקבע נקניק – 7%, מעובדים – 7%, טבע – 15%, מאפה ופיצות – 7%. בהערות שנרשמו בסוף המסמך נכתב "הרשת תקבל 2.25% מתקבולים נטו (בתוספת סדרנות, בונוס ומענק חג), למשך 5 שנים בסוף כל חודש. את חיוב זה יש להמשיך לחייב עד תום ה - 5 שנים ללא קשר לתקופת ההסכם". לצד ההערה האמורה נכתב בכתב יד "מענק כמעט חינם". עוד צוין במסמך כי תוקף ההסכם הוא מיום 1.6.13 עד 31.5.16.
11. ב"הסכם סחר" עם הספק "מחלבת המושבה בע"מ", שנערך בטופס הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן, פורט לענין סדרנות – 4%; לעניין בונוס – 4% מינואר 2013; מעטפת חג – 3%; הנחת פתיחה – 3%, מענק 20,000 ₪ סניף קטן 10,000 ₪; הנחת החדרת פריט חדש – 10% למשך שלושה חודשים. בהערות שנרשמו בסוף המסמך נרשם "מענק כמעט חינם 740,000 ₪/30".
12. ב"הסכם סחר" עם הספק "ש. שסטוביץ בע"מ", שנערך בטופס הנושא את ה'לוגו' של יינות ביתן נרשם סדרנות – 3.2%; בונוס – 5.5%; מעטפת חג – 3%; הנחת פתיחה – 5%; לענין מענק נרשם סניף גדול 30,000, סניף קטן 20,000. בהערות שבסיום המסמך נכתב "מענק סניף כמעט חינם – 1,850,000 / 30 תשלומים".
37. מעיון בהסכמים בין יינות ביתן לבין הספקים ניתן ללמוד כי בין הצדדים סוכם על שורה של הטבות, חלקן בדמות "הנחות", חלקן בדמות "מענקים". אף שהצדדים עשו שימוש במונח "מענק", מונח שבמשמעותו המילולית מעיד על 'מתנה' או 'הוקרה', לא מדובר ב'מתנה', כי אם בתשלום המותנה בהתקשרות החוזית ובהפצת מוצרי הספק. ה"מענקים" נפרשו על פני השנים, ולעיתים היה מדובר ב"מענקים" חודשיים. אף שה"מענקים" חושבו בסכום אחד, ולא בשיעור מהמכירות, ניתן להבין מהקשרם ועיגונם בהסכם הסחר, שקבלתם מותנית בהמשך ההתקשרות עם הספקים ובהפצת מוצריהם על ידי יינות ביתן. סביר להניח על יסוד עיגון ה"מענקים" בהסכמי הסחר, ועל יסוד העדויות שהובאו, כי ככל שיינות ביתן תפסיק להפיץ את מוצרי אותם ספקים, היא לא תמשיך להנות מההטבות אשר כונו "מענקים".
38. רו"ח אל- על, אשר העריך עבור יינות ביתן את שווי ה'זכות' למענק ספקים ואת תקופת השימוש הצפויה בזכות האמורה, ציין בסעיף 6 בחוות דעתו כי "על פי מידע שנמסר לנו מהנהלת מזמינת העבודה, כמקובל בענף הקמעונאות, נוכח עסקת הרכישה זכאית היא לתנאים מסחריים משופרים מול ספקיה השונים, באופן בו מעניקים הספקים לרוכשת מענקים, כתוצאה מהשגת שליטה בחברה הנרכשת. לאמור, כתוצאה מביצוע העסקה חל שיפור בתנאים המסחריים שעתידים לשרור בין הרוכשת לספקיה, בין היתר, כתוצאה מיתרון לגודל של הרוכשת, וכתוצאה ממאפייני הענף".
39. בחקירתו הנגדית תיאר רו"ח אל -על את הנכס הנוסף כ"סובסידיה" שהוענקה ליינות ביתן (עמ' 14 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.2019, שורות 23-24). עוד השיב כי "משפטית, עובדתית, הנכס הוא מניה אבל הזכויות הכלכליות, הגלומות במנייה הזאת בעצם בעסקה, היו מספר רב של נכסים. וטכנית בוודאי הם קיבלו מניות, אבל התועלות הכלכליות או הנכסים הכלכליים שגלומים בתוך המניה, הם היו שניים מובהקים- אחד כאלה שמגיעים מתוך הפעילות ואחד שמגיעים תחת הפרקטיקה של הסבסוד, של מענקים מצד ג' בכלל". (עמ' 14 בפרוטוקול הדיון מיום 19.12.2019, שורות 27-31). רו"ח אל – על אף השיב במפורש בחקירתו הנגדית כי סביר להניח שהספקים אינם משלמים את הסכומים ליינות ביתן סתם כך, אלא מפיקים מכך תועלת כלכלית (עמ' 19 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.2019, שורות 29-33).
40. בחוות דעתו של רו"ח שוב הוזכר קיומו של "נוהג" בענף הקמעונאות, שמכוחו שולמו ליינות ביתן מענקי ספקים. מצד שני התייחס רו"ח שוב ל"זכויות חוזיות" שנוצרו ליינות ביתן, בעקבות משא ומתן בינה לבין לקוחותיה. ברקע העובדתי בחוות דעתו ציין המומחה "לפי המידע שנמסר לנו מהנהלת החברה, על בסיס המשא ומתן שערכה החברה עם הספקים ערב עסקת הרכישה, במועד הרכישה קמה לחברה זכות חוזית לקבל מהספקים את המענקים. בהתאם להערכת שווי שקיבלה החברה, השווי ההוגן של הזכות החוזית למענקים במועד הרכישה של החברה הנרכשת היה 110 מיליון ₪, ואורך החיים השימושיים של הזכות הוא 3.5 שנים". בסיכום חוות דעתו ציין רו"ח שוב כי בדוחות הכספיים הנפרדים ("סולו") של יינות ביתן יש להכיר בזכות החוזית למענק ספקים כנכס נפרד, ולא כחלק מעסקת הרכישה של כמעט חינם.
41. על אופיה של הזכות למענק ספקים ניתן ללמוד גם מעדותה של המפקחת שטיפלה בהשגה, אשר הצהירה בתצהיר עדותה הראשית, כי במהלך הטיפול בתיק פנתה באופן מדגמי למספר ספקים וביררה עמם את מהות התשלום שעליו דיווחה יינות ביתן כ'זכות למענק ספקים'. את בדיקתה ערכה עם הספקים: שטראוס גרופ בע"מ; קבוצת אוסם סחר; מעדני יחיעם; חוגלה קימברלי שיווק בע"מ; ונטו מלינדה סחר בע"מ. מהתשובות שקיבלה מהספקים הסיקה את המסקנות הבאות:
(1) כאשר רשת קמעונאית פותחת סניפים חדשים יעניק הספק הנחות לאותם סניפים בעד קניותיהם ובעד מדפים שנוספו לרשת, בין אם מדובר ברכישת מניות או רכישת פעילות של רשת קמעונאית קיימת ובין אם מדובר בסניפים חדשים שנפתחו. מאחר והסניפים התווספו לרשת אגב רכישת מניות של חברה קימעונאית נוספת, נערך משא ומתן בין יינות ביתן לבין ספקיה, וסוכם כי סכום ההנחה יינתן מראש על מנת לעזור ליינות ביתן בבעיה תזרימית עקב ההוצאה הכרוכה ברכישת כמעט חינם.
(2) מרבית הספקים השיבו כי בתום התקופה שאליה מתייחסת ההנחה נבדקה על ידם עמידתה של יינות ביתן ביעדי מכירות. וככל שלא היתה עומדת בהם, היתה נדרשת להשיב את ההטבה שקיבלה.
(3) בבדיקה עם הספקים עלה שהמשא ומתן עמם התקיים רק לאחר מועד עסקת המיזוג ולא קודם לכן.
(4) מבירור עם הספק שטראוס עולה כי בשנים 2013-2014 שולמו 6 מיליון ₪, לפי ההסדר לגבי הסניפים שהועברו ליינות ביתן מכמעט חינם, בעוד שיינות ביתן רשמה כי שולמו לה 6.6 מיליון ₪. בטבלה המרכזת את ההנחות בגין סניפים חדשים שהתקבלו מחברת שטראוס נכתב במפורש כי 0.6 מיליוני ₪ נוספים ישולמו ליינות ביתן על סניפים חדשים העתידים להיפתח ללא קשר לסניפים שנוספו מכמעט חינם.
(5) חברת אוסם רשמה בדוחותיה הוצאה מראש על הנחה ללקוחות בסך 5.5 מיליון ₪ והם הופרשו בספריה על פני השנים 2013-2015. בפועל שילמה בשנת 2013 3,700,000 ₪ בעוד שיינות ביתן רשמה שקיבלה הנחה בסכום של 4,800,000 ב- 2013 ו- 700,000 ₪ נוספים בשנת 2014.
42. מההליכים שקדמו לחקיקת חוק קידום התחרות בענף המזון, התשע"ד- 2014, לרבות הצעת החוק, עולה כי החוק נועד למגר נוהג שהיה קיים בענף, שלפיו נהגו ספקים גדולים לקדם את מכירת מוצריהם, ולגרום להעדפתם על פני מוצרי מתחריהם, באמצעות מתן הנחות מהיקף המכירות, סידור מדפים בצורה מיטבית, באופן שיתקדם את מכירת מוצריהם, "מענקים", בגין פתיחת סניפים חדשים או התרחבות של הרשת, וכיוצ"ב. כל אלו פגעו בתחרותיות בענף, וגרמו לעליית המחירים, ועל כן פעל המחוקק למגרם.
43. עולה מהמקובץ, כי בענף הקמעונאות היה קיים נוהג שלפיו נהנו חברות קמעונאיות לקבל מספקיהן הטבות שונות, הטבות לשם קידום מוצריהם של הספקים והעדפתם על פני מוצרים אחרים, חלקן בדמות הנחות בשיעור מהמכירות או היעדים, חלקן בתמורה לסידור מדפים, השכרת שטחי קירור וכיוצ"ב, וחלקן בדמות "מענקים" כביכול, אשר ניתנו לפי תחשיב של פתיחת סניפים חדשים, ככל הנראה כדי לעודד הפצת מוצריו של הספק באותם סניפים חדשים. הנוהג האמור היה קיים עוד לפני עסקת "כמעט חינם", ומר ביתן העיד במפורש שה"זכות" לקבל את המענקים הייתה קיימת גם בעבר, ובכל רכישת עסקים בעבר הוא נהנה מ"מענקים" שונים. לא מדובר אפוא בזכות שנרכשה בד בבד עם עסקת המיזוג, אלא בזכות שהייתה קיימת גם קודם לכן, ללא כל קשר לעסקת המיזוג עם כמעט חינם.
44. עוד עולה מהמקובץ כי בעקבות רכישת כמעט חינם, והתוספת של 36 סניפים לרשת, התרחב היקף המכירות של מוצרי הספקים באמצעות יינות ביתן, השתפר כוח המיקוח של יינות ביתן, וכפועל יוצא גם שופרו תנאי הסחר בין יינות ביתן לבין ספקיה. מספר מסקנות ניתן להסיק מהראיות האמורות, הרלוונטיות לבחינת המחלוקת:
(1) לאחר השלמת עסקת המיזוג, חתמה יינות ביתן על הסכמים שונים עם ספקיה, בדבר תנאי הסחר עמם, שבמסגרתם סוכם גם על הגדלת שיעורי הנחות וגם על "מענקים", בסכומים ובשיעורים שונים עם כל ספק, בהתאם לתוצאות המשא ומתן בין יינות ביתן לבין כל ספק בנפרד. בעקבות רכישת המניות והתרחבות היקף מכירותיה של יינות ביתן, גדל כושר המיקוח שלה, וכפועל יוצא שופרו תנאי הסחר, כך שהספקים העניקו לה הנחות בשיעור גבוה יותר, ו'מענקים' נוספים;
(2) השיפור בתנאי הסחר, וכפועל יוצא ההנחות שקיבלה יינות ביתן מספקיה, באו כאמור לידי ביטוי לא רק ב"מענקים" כביכול, אשר הוגדרו כמענק סניף חדש, או מענק "כמעט חינם", והתווספו למענקים שלהם הייתה יינות ביתן זכאית בעקבות הסכמים קודמים, אלא גם בהגדלת שיעור ההנחה שניתן ליינות ביתן בעבר בסעיפים כגון "סדרנות" (סידור המדפים), "מעטפת חג" (הנחות בחגים נוכח היקף המכירות), ו"שיפור יעדים". מר ביתן השיב כאמור במפורש בחקירתו הנגדית כי בהסכמים שנחתמו עם הספקים בעקבות עסקת המיזוג, שופרו תנאי הסחר כגון הסדרנות, יעדי המכירות, מעטפת החג. אם קודם לכן היה מקבל הנחה בשיעור 3% בלבד, בעקבות המיזוג הועלה שיעור ההנחה ל- 5% (עמ' 9; שורות 28-30). גם המפקחת שטיפלה בהשגה, השיבה בחקירתה הנגדית כי " אין פה מענק... מה שנעשה פה זה דבר כזה, תמיד רשת כזו בכל רשת מקבלת הנחות מסוימת בין אם זה כאחוזים מהקניות, בין אם זה תוך התקזזות על סכומים מסוימים במספר פעולות..." (עמ' 6 בפרוטוקול הדיון מיום 18.12.2019, שורות 33-36);
(3) בפועל לא התקבלו "מענקים", כי אם הוקטנו חיוביה השוטפים של יינות ביתן לספקיה באמצעות אותם "מענקים". מר ביתן העיד כאמור כי ה"מענקים" התקבלו באמצעות הקטנת חיוביה של יינות ביתן בתשלום לספקיה, לפי מספר התשלומים שנקבעו מראש. המפקחת אף היא פירטה בחקירתה הנגדית כי "זה לא שהועבר באמת כסף בפועל. אני רואה זאת בשנים השוטפים במישור הפירותי ולא במישור ההוני. זה גם תמיד תלוי מכירות... אלו הכנסות מעסק לפי סעיף 2.1 בשנים השוטפות". (עמ' 7 בפרוטוקול הדיון מיום 18.12.2019, שורות 3-9)(השיבושים במקור). "מענקי הספקים" אינם אלא הקטנת החיובים השוטפים במהלך העסקים הרגיל;
(4) "מענקי הספקים" הובאו בחשבון בדיווחיה של יינות ביתן על הכנסתה השוטפת לפי סעיף 2(1) בפקודה, ובעניין חישוב הכנסתה הפירותית מעסק לא קיימת מחלוקת כלשהי בין יינות ביתן לבין פקיד השומה. המחלוקת הינה בשאלה האם בנוסף להנחות ולהתחשבנות השוטפת נרכש נכס נוסף, מלבד מניות כמעט חינם;
(5) ה"מענקים", כמו גם ההנחות, לא ניתנו ליינות ביתן דווקא, אלא גם לחברת הבת כמעט חינם.