תהיות באשר לדיווח החשבונאי
63. אף שחבויות המס בענייננו נקבעות על פי הוראות הפקודה, קשה להתעלם ממספר קשיים וסימני שאלה בתחום החשבונאי המתעוררים מקריאת חוות הדעת שהוגשו מטעם יינות ביתן, ומאופן דיווחה בדוחות הכספיים, ועל כן עוד בטרם ניגש להוראות המס החלות בענייננו, נתעכב קמעה על אותם קשיים ותהיות.
64. רו"ח שוב ייחס חשיבות רבה בחוות דעתו לעיתוי המשא ומתן בין יינות ביתן לבין הספקים, וחזר והדגיש מספר פעמים כי המשא ומתן עם הספקים התנהל לפני המשא ומתן עם בעלי המניות של כמעט חינם. כמו כן חזר והדגיש בחוות דעתו את קיומו של הנוהג בענף הקימעונאות, שלפיו זכאית חברה קימעונאית, הרוכשת פעילות או סניפים של חברה קימעונאית אחרת, לקבל מענקים מספקים. כן הדגיש כי על בסיס נוהג זה, ערכה יינות ביתן משא ומתן עם הספקים עוד לפני השלמת עסקת הרכישה, והיא הביאה בחשבון את העובדה שהשלמת עסקת הרכישה תיצור לה זכות חוזית לקבל מהספקים את המענקים. ההסכמות עם הספקים היוו בסיס למשא ומתן של יינות ביתן עם בעלי המניות של כמעט חינם, ויינות ביתן אף הייתה מוכנה לשלם יותר לבעלי המניות של כמעט חינם, בהשוואה לרכישה ללא הזכות למענק ספקים. בהתאם לכך סבר כי יש להניח שרוכש מתחום אחר, כגון רוכש פיננסי, שלגביו הנוהג אינו רלוונטי, והוא לא היה זכאי לקבל מענק מספקים, היה מוכן לשלם פחות עבור מניות כמעט חינם, בהשוואה לסכום ששולם בפועל על ידי יינות ביתן. עוד הדגיש כי כפועל יוצא, התשלום לבעלי המניות של החברה הנרכשת כולל במהותו שני רכיבים – תשלום עבור החברה הנרכשת (עסק) ותשלום עבור הזכות החוזית לקבל מענקי ספקים (נכס בלתי מוחשי).
65. עולה מהדברים כי ייחוס חלק מתמורת המניות ל"נכס" נפרד של זכות למענק ספקים, מבוסס על שניים: בראש ובראשונה על ניהול משא ומתן עם הספקים עוד לפני החתימה על הסכם המיזוג, ושנית, הנכונות לשלם למעלה ממאה מיליון ₪ עבור המניות, מעל מחיר השוק, רק בשל קיומו של נכס נוסף ה'זכות' למענק הספקים.
66. שתי ההנחות האמורות מוקשות ואינן עולות בקנה אחד עם העובדות, ולפיכך קשה לאמצן. הנחתו של רו"ח שוב, שאותה חזר והדגיש מספר פעמים בחוות דעתו, על יסוד מידע שקיבל מיינות ביתן (כפי שהדגיש בחקירתו הנגדית, עמ' 21 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.2019, שורות 26-30; עמ' 22, שורות 7-8), שלפיה ניהלה יינות ביתן משא ומתן עם ספקיה עוד לפני החתימה על הסכם המיזוג, וכי תוצאות המשא ומתן עם ספקיה שימשו בסיס להתקשרותה בעסקת המיזוג, אינה נתמכת בעובדות, ועל כל פנים היא לא הוכחה על ידי יינות ביתן. הסכמי הסחר שצורפו לתצהירו של מר ביתן נחתמו כולם לאחר שעסקת המיזוג הושלמה. (הסכם הסחר עם החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ (קוקה קולה)) נחתם ביום 10.3.14, כשנה וחצי לאחר החתימה על הסכם המיזוג; ההסכם עם תנובה חלב נחתם ביום 10.4.14, אף הוא כשנה וחצי לאחר החתימה על הסכם המיזוג; כך גם הסכם הסחר עם תנובה מותגים; ההסכם עם אוסם נחתם אך ביום 9.5.13, למעלה מחצי שנה לאחר החתימה על הסכם המיזוג; ההסכם עם ויטה פרי גליל נחתם בחודש אוקטובר 2013, כשנה לאחר החתימה על הסכם המיזוג; ההסכם עם סודה סטרים ישראל נחתם ביום 27.11.14, כשנתיים לאחר החתימה על הסכם המיזוג; ההסכם עם לימן פרר נחתם ביום 14.11.13; ההסכם עם זוגלובק נחתם ביום 10.7.13). לא הוצג ולו הסכם אחד עם מי מהספקים, המרמז על הסכמה באשר לגובה מענק הספקים ששולם במועד שקדם לחתימה על הסכם המיזוג. מר ביתן העיד אמנם כי המשא ומתן עם הספקים נוהל עוד לפני החתימה על הסכם המיזוג, ואולם מעבר לכך שעדותו בעניין זה הייתה מגמתית, ושהוא לא הציג חוזה כלשהו או ראיה אחרת התומכים בעדותו, לא ניתן הסבר מניח את הדעת למועד המאוחר שבו נחתמו הסכמי הסחר ביחס למועד החתימה על הסכם המיזוג, ככל שההסכמה בדבר סכום המענקים הייתה קיימת קודם לכן. זאת ועוד, מר ביתן הודה במפורש במקום אחר בחקירתו הנגדית כי במועד ביצוע עסקת המיזוג היו הערכות בלבד בדבר סכומי מענק הספקים שתקבל יינות ביתן (מ' 11 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.2019, שורות 30-34).
67. המפקחת העידה כי בבדיקה שערכה עם מספר ספקים, מצאה כי לא נוהל עמם משא ומתן לפני החתימה על הסכם המיזוג, אלא רק לאחר מכן. הראיות שעמדו בפני המפקחת הן ראיות מנהליות, שיש לאמצן, במיוחד נוכח הוראת תקנה 10 בתקנות בית משפט (ערעורים בעניני מס הכנסה), התשל"ט- 1978). על כל פנים, לא הובאה עדות אובייקטיבית המפריכה את ממצאיה של המפקחת בבדיקה שערכה במהלך בדיקת ההשגה. כפי שציין רו"ח מימון בחוות דעתו הנגדית לחוות דעתו של רו"ח שוב, עצם העובדה שהחוזים בין יינות ביתן לבין ספקיה נחתמו לאחר רכישת המניות, מעקרת מתוכן את חוות דעתו של רו"ח שוב.
68. ההסכם שצורף לתצהירה של המפקחת, בין יינות ביתן לבין שטראוס גרופ בע"מ, מיום 1.1.2013 (להלן- " שטראוס "), שנחתם כשלושה חודשים לאחר החתימה על הסכם המיזוג, וכחודש לפני השלמת העסקה, אינו תומך בגרסתה של יינות ביתן לכך שהמשא ומתן בינה לבין ספקיה התנהל לפני החתימה על הסכם המיזוג. ההסכם עם שטראוס הינו לכאורה הסכם בדבר הצבת מוצריה של שטראוס בעסק של יינות ביתן. ההסכם עוסק בתשלומים שתבצע שטראוס, בסך של 2 מיליון ₪ כל אחד, ביום 12.8.13; 1.1.14, ו- 1.1.15, הוא אינו מזכיר את עסקת כמעט חינם, אינו מותנה בהשלמת העסקה, אלא מתנה את התשלומים בהמשך ההתקשרות בין שטראוס לבין יינות ביתן. בפירוט התשלומים ששילמה שטראוס ליינות ביתן, אשר צורף על ידי המפקחת לאותו הסכם, מופיעים "מענקי רכישה עבור כמעט חינם" מפברואר 2014, בסך של 4 מיליון ₪ בלבד, והתחשבנויות נוספות בסך כולל של 2.6 מיליון ₪ שנעשו מאוחר יותר. לא ברור מטבלה זו שלתשלומים האמורים קדם תשלום בסך של 2 מיליון ₪ בשנת 2013, שקשור לעסקת כמעט חינם דווקא, או כי הסך של 2.6 מיליון אכן קשור ל"זכות" למענק ספקים.
69. הזכות החוזית מכוח ההסכמים עם הספקים נוצרה רק במועד מאוחר לחתימה על הסכם המיזוג, בעת החתימה על ההסכמי הסחר עם הספקים, ולא במועד החתימה על הסכם המיזוג, ועל כן קשה לקבל את הטענה שלפיה נוצרה הזכות הנטענת בד בבד עם החתימה על הסכם המיזוג, או לחילופין עם השלמתו. גם הנוהג שהיה קיים בענף, למתן הנחות ו"מענקים" לשם עידוד מכירות של הספקים, לא נוצר בד בבד עם עסקת המיזוג, אלא היה קיים שנים קודם לכן. מר ביתן העיד במפורש כי גם לפני רכישת כמעט חינם נהנתה יינות ביתן ממענקי ספקים, על בסיס הנוהג הקיים, בשעה שרכשה עסקים או סניפים חדשים. היתרון שנוסף ליינות ביתן בעקבות רכישת מניות כמעט חינם היה אפוא הגדלת כושר המיקוח עם הספקים, לצד יתרונות נוספים, כגון צפי לגידול בהכנסות.
70. לעיתוי החתימה על הסכמי הסחר עם הספקים משמעות קריטית לכאורה לעניין ההכרה החשבונאית בנכס בלתי מוחשי. רו"ח שוב פירט בחוות דעתו כי 'נכס בלתי מוחשי' מוגדר בתקן חשבונאות בינלאומי מספר 38 (IAS), כנכס לא כספי, ניתן לזיהוי, חסר מהות פיזית. נכס ניתן לזיהוי בהתאם להוראות התקן אם ניתן להפריד אותו או לפצל אותו מהיישות המדווחת ולמכור אותו, להעביר אותו, להעניק רישיון לשימוש בו, להשכיר אותו או להחליפו, בנפרד או יחד עם חוזה קשור; או ככל שהוא נובע מזכויות חוזיות או מזכויות משפטיות אחרות מבלי להתחשב בשאלה האם זכויות אלה ניתנות להעברה או ניתנו להפרדה מהיישות המדווחת (וראו גם סעיף 4.14.8 בחוות דעתו של רו"ח אל-על).
71. ה"זכות" למענק ספקים אינה ניתנת להפרדה או פיצול, ולא ניתן למכור אותה לאדם אחר, כפי שביאר רו"ח שוב במפורש בחקירתו הנגדית (עמ' 23 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.2019, שורות 3-9), ועל כן עיתוי קיומה של "הזכות החוזית" הוא קריטי לשיטתה של יינות ביתן ומומחיה. החוזים עם הספקים, שעליהם מבוססת האסמכתה להצגת הזכות החוזית כנכס נפרד, לא היו קיימים במועד החתימה על הסכם המיזוג, שכן הם נחתמו זמן רב לאחר מכן, ועל כן לא מתקיימת החלופה השנייה להכרה ב"זכות" למענק ספקים כנכס נפרד.
72. לא זו בלבד שההסכמים בין יינות ביתן לבין הספקים נחתמו תקופות ממושכות לאחר החתימה על הסכם המיזוג, גם הנחתו של רו"ח שוב, העומדת בבסיס חוות דעתו, שלפיה תמורת המניות ששילמה יינות ביתן לבעלי המניות בכמעט חינם עולה בסכום ניכר על שווי השוק, והיא מגלמת רכישה של נכס נוסף, אף היא אינה נתמכת בעובדות. ניתן ללמוד מהעובדות דווקא כי תמורת המניות משקפת את ערכן של המניות, ולא נכס נוסף.
73. ראשית, יינות ביתן לא הציגה כל הערכת שווי למניות כמעט חינם שלפיה עמד שוויין, כולל פרמיית שליטה, על סכום הנמוך בלמעלה ממאה מיליון ₪ מתמורת המניות, כפי שהניח רו"ח שוב.
74. שווי השוק של מניות כמעט חינם נלמד משורה ארוכה של מסמכים מזמן אמת, ומהתנהלות הצדדים, לרבות הדיווחים שהוגשו לרשויות השונות. בתכנית עסקית שהוכנה עבור יינות ביתן בספטמבר 2012, לקראת עסקת המיזוג (להלן- "התכנית העסקית"), צוין שלפיה מתווה העסקה הינו רכישת 100% מהמניות של כמעט חינם (בלי אזכור של נכס נוסף). בהערכת שווי מניותיה של כמעט חינם, אשר פורטה בתכנית העסקית, נכתב כי שווי מניותיה של כמעט חינם בבורסה, ליום 30.8.2012, הוא 256 מיליון ₪, ואולם צוין כי בתחילת המשא ומתן עמד שווי השוק על 300 מיליון ₪, ו"עלות העסקה" שנדרשה על ידי בעלי המניות הייתה 420 מיליון ₪! כן נכתב כי התכנית העסקית הנוכחית מתייחסת לתמורה בסך של 350 מיליון ₪, אשר תשולם לכל בעלי מניותיה של כמעט חינם. צוין שהסכום משקף מוניטין בסך של 240 מיליון ₪.
75. ניתן ללמוד מהתכנית העסקית כי למרות התנודתיות של מחיר המניות בבורסה, שווי המניות, בעיקר לאור מכירת כמעט חינם כעסק חי, היה שונה ממחיר המניה בבורסה, ובתחילה דרשו בעלי המניות 420 מיליון ₪ בתמורה למניות. התמורה שעליה דובר בתכנית העסקית הייתה 350,000,000 ₪.
76. לקראת עסקת המיזוג ניתנו שתי הערכות שווי מקצועיות של מניות כמעט חינם, אשר צורפו לדוח מידי, מיום 19.10.18, שפרסמה כמעט חינם בדבר כינוס אסיפה כללית מיוחדת של בעלי מניות החברה: נספח א' כלל הערכת שווי של כמעט חינם, ליום 30.9.2012, אשר בוצעה על ידי וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ (להלן:"הערכת שווי וריאנס"), שבה נקבע כי השווי ההוגן של כמעט חינם נע בטווח שבין 347-385 מיליוני ₪ במעוגל, עם שווי ממוצע של 366 מיליוני ₪; נספח ב' כלל בדיקת הוגנות למחיר המוצע לרכישת מניות כמעט חינם, מנקודת מבטם של בעלי המניות מן הציבור שאינם מקרב בעלי השליטה, אשר בוצעה על ידיDeloitte שירותי ייעוץ כלכלי (1986) בע"מ (להלן: "בדיקת הוגנותDeloitte "), אשר הציגה את עסקת המיזוג כעסקה לרכישת 100% מהון המניות של כמעט חינם, ואישרה שמחיר העסקה הינו הוגן וסביר מנקודת מבטם של בעלי המניות מן הציבור. בדוח המידי הוסבר כי התמורה שתשלם יינות ביתן בעד העברת הון המניות של כמעט חינם לידיה תהיה שווה להפרש שבין 350 מיליון ₪ לבין סך הדיבידנד שישולם בפועל .
77. רו"ח שוב השיב בחקירתו הנגדית כי הערכת שווי וריאנס לא עמדה לנגד עיניו בשעה שערך את חוות דעתו, ונודע לו עליה רק מספר ימים לפני חקירתו בבית המשפט (עמ' 24 בפרוטוקול הדיון מיום 16.12.2019, שורות 34-36), ועל כן הוא לא התייחס אליה.
78. רו"ח מויאל מטעם פקיד השומה קבע בחוות דעתו כי הממכר היחיד בעסקה היה מניות כמעט חינם. לשם בחינת שווי המניות סקר את הערכת השווי של וריאנס ואת בדיקת הוגנות המחיר של Deloitt, והביע דעתו שהערכת השווי שערכה וריאנס משקפת בצורה נאותה את שווי מניות כמעט חינם ומסקנתו נתמכת לטעמו בבדיקת הוגנות המחיר שבוצעה על ידי Deloitte שפורסמה לציבור המשקיעים. רו"ח מויאל חיווה דעתו כי התמורה ששילמה המערערת לבעלי המניות של כמעט חינם היתה בסך 266.9 מיליון ₪ בגין מניות כמעט חינם בלבד, והיא משקפת את שווי המניות בלבד.
79. זאת ועוד. המפקחת ערכה בדיקה באשר לשווי המניות בבורסה, באתר האינטרנט "מאיה" של הבורסה לניירות ערך, לפני מחיקתה, ומצאה כי שווי המניות עמד על 316 מיליוני ₪, ללא פרמיית השליטה, כפי שפירטה בסעיף 9 בתצהיר עדותה הראשית. בחקירתה הנגדית ביארה כי שווי הבורסה שציינה בתצהיר עדותה היה השווי לפני הדיווח המיידי לבורסה, היינו, לפני השפעות העסקה, אף התייחסה לתנודתיות במחיר המניה בבורסה.
80. לא זו בלבד שהערכת שווי וריאנס ובדיקת הוגנותDeloitte , הן בדיקות אובייקטיביות ומקצועיות שנערכו בזמן אמת, ומשקפות לטעמי את שווי המניות, התנהלותה של יינות ביתן, כפי שבאה לידי ביטוי בדיווחיה, מעידה על כך שהתמורה ששולמה משקפת את שווי המניות בפועל, וכי לא שולמה תמורה החורגת משווי השוק. לשם קבלת אישורו של הממונה על ההגבלים עסקיים לביצוע הסכם המיזוג, חתמה יינות ביתן, ביום 18.10.12, באמצעות מר ביתן, על טופס 'הודעת מיזוג' שהוגש לרשות להגבלים עסקיים. בטופס דיווחה יינות ביתן כי התמורה שתשלם לבעלי המניות עבור הון המניות של כמעט חינם היא בסך של 350 מיליון ₪. ביום 9.1.13 אישר הממונה על ההגבלים העסקיים את בקשת המיזוג שהוגשה על ידי יינות ביתן ועל ידי כמעט חינם. גם בדיווח למע"מ דיווחה יינות ביתן על רכישת מניות כמעט חינם בסכום השווה לתמורת המניות. לדיווחים הנעשים בידי חברה בזמן אמת, באשר לנכסים שנרכשו ושווים, קיימת משמעות ראייתית, הדיווח למע"מ אף עשוי ליצור השתק (ראו למשל פסק דינו של כב' המשנה לנשיאה ח' מלצר בע"א 8294/14 רוני גנגינה ואח' נ' פקיד שומה פתח תקוה (מיום 20.3.18) (להלן- "פרשת גנגינה")).
81. ההנחה שלפיה הייתה יינות ביתן נכונה לשלם לבעלי המניות בכמעט חינם את תמורת המניות בסכום הגבוה בלמעלה ממאה מיליון ₪ משווי המניות, בשל הנוהג הקיים בענף, המקנה לרשת קמעונאית בלבד, ולא למשקיע אחר, מענקי ספקים, בעוד שמשקיע מתחום אחר לא היה נכון לשלם סכום זה, אף היא לא הוכחה בפני. לא הוכח בדרך כלשהי שהנוהג שלפיו נתנו ספקים הנחות ומענקים שונים במהלך המסחר השוטף יוחד דווקא לרשת קמעונאית שהייתה קיימת לפני רכישת המניות או העסק בלבד. לא הובאה כל תמיכה להנחה שגוף פיננסי, או גוף מתחום אחר, לא היה זוכה בהנחות ומענקים מהספקים לאחר רכישת 26 סניפי רשת כמעט חינם רק מהטעם שהוא לא היה רשת קמעונאית לפני רכישת המניות. כזכור נהנתה יינות ביתן מהנחות וממענקים עוד לפני רכישת מניות כמעט חינם, לרבות ממענקים בשל פתיחת סניפים חדשים. מקורו של הנוהג שהיה קיים בענף, בתחרות בין ספקים, אשר ביקשו באמצעות הנחות והטבות שניתנו לרשתות הקמעונאיות לקדם את מוצריהם ולהעדיפם על פני מוצרי מתחריהם. נוהג זה הוביל כאמור לשינוי חקיקה שתכליתו להגביר את התחרות, ובכך להפחית את מחירי המוצרים לצרכן. מבחינה כלכלית מהותית מדובר בהנחות על רקע יחסי סחר בין רשת קמעונאית לבין ספקיה, בשל כושר המיקוח של רשת קמעונאית, ואין להוציא מכלל אפשרות שהנחות ומענקים היו ניתנים בעקבות רכישת מניות כמעט חינם גם למשקיע שאינו מתחום הקמעונאות, אשר היה הופך לרשת קמעונאית חדשה רק לאחר רכישת המניות.
82. עולה מהמקובץ כי תמורת המניות משקפת את שווי המניות בלבד, ולא שווי של כל נכס נוסף (גם לא על פי שיטת ההערכה של השווי ההוגן של המניות).
83. מעבר לכך שהעובדות מלמדות על כך שתמורת המניות שיקפה את שווין של מניות כמעט חינם ואת שוויו של העסק שנמכר כעסק חי, אין כל אסמכתא לכך שיינות ביתן הסתמכה בהתקשרותה בעסקה דווקא על מענקי הספקים, ולא על תכנית התייעלות, עליה בהיקף ההכנסות או הנחות עסקיות אחרות. על פי התכנית העסקית ביקשה יינות ביתן לממן את רכישת מניות כמעט חינם באמצעות אשראי בנקאי. בתכנית העסקית פורטו שלושה מקורות המימון לפירעון ההלוואות שאותן תיטול יינות ביתן לשם פירעון ההלוואות: הראשון, שינוי בהון חוזר כתוצאה מאשראי ספקים; השני, חיובי ספקים עבור השתתפות בהוצאות; השלישי, תזרים המזומנים של החברה המאוחדת. אשר לשינוי בהון חוזר כתוצאה מאשראי ספקים צוין כי כמעט חינם נוהגת לשלם לספקים באשראי קצר יחסית של בין 40 עד 50 ימים. עוד צוין שיש לשנות את המדיניות הקיימת ולהעמיד את ימי האשראי על כ- 70 יום, וכתוצאה מכך הגידול בהון החוזר יהיה בסך של בין 50 – 70 מיליון ₪! אשר להקדמת תשלום ספקים צוין שכמעט חינם לא רק משלמת באשראי קצר יחסית, היא גם משלמת לספקים מראש ושיטה זו תשונה. אשר לחיובי ספקים עבור השתתפות בהוצאות צוין כי לאחר רכישת כמעט חינם תחייב המערערת את ספקיה עבור שטחי קירור והשקעות כפי שנהוג בענף, וכפי שנעשה ברכישות קודמות. סכומי החיוב יגיעו לכדי 150 מיליון ₪. למען הזהירות צוין כי בתכנית העסקית נכללה השתתפות ספקים בסך של 120 מיליון ₪ בלבד, שיפרסו על פני שנתיים, והם יקוזזו מתוך התשלומים לספקים. צוין שההשפעה על השנה הראשונה הינה 60 מיליון ₪ ולאחר מס- 45 מיליון ₪. כך גם בשנה השנייה. אמצעי המימון הנוספים להחזר ההלוואה סוכמו בטבלה כדלהלן: