60. יתר על כן, פסק הדין בעניין אי.סי.אם נסב על תוקפו של שיעבוד בלתי רשום בנסיבות שבהן החברה החייבת היתה שרויה בהליכי פירוק – שאז התעוררה השאלה כיצד היעדר הפומביות לכאורה משפיע על זכויותיהם של הנושים האחרים. בענייננו, לעומת זאת, בנק מזרחי מימש את השיעבודים לטובתו ערב הליכי הפירוק ועוד לפני שנכנסו לתמונה נושים נוספים. זאת ועוד: במקרה דנן, לבנק מזרחי עמדה לצד זכות המשכון גם זכות קיזוז עצמאית בכספי הפיקדונות, שאינה כפופה או תלויה בזכות המשכון – וגם בכך נבדל ענייננו מעניין אי.סי.אם. מדובר בזכות חוזית החלה ביחסים שבין בנק מזרחי לחפציבה השקעות, ובינו לבין חפציבה הנדסה, מכוח המערכת ההסכמית שבין הצדדים (שלום לרנר קיזוז חיובים 88 (התשס"ט-2009); ע"א 6412/16 עיריית באקה אל-גרביה נ' קל בנין בע"מ (בהסדר נושים), פסקה 17 (12.5.2019)); וכידוע, זכות הקיזוז חלה אף כלפי צדדים שלישיים במסגרת הליכי פשיטת רגל, וזאת בכפוף להסדר הקבוע היום בסעיפים 526-525 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (וקודם לכניסתו של החוק לתוקף, בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980):
"ההוראה הכלולה בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, הופכת את הנושה למעין נושה מובטח, שכן החוב המגיע לו נפרע על דרך קיזוז בעוד שנושיו הרגילים של החייב ייאלצו להסתפק ביתרת החוב לאחר הקיזוז (ראו: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל, 241 (2010) (להלן: לוין וגרוניס)). משמעות הדברים היא, כי זכות הקיזוז בפשיטת רגל מהווה חריג לעיקרון השוויון, שהוא 'עקרון העל' בדיני פשיטת רגל. לא זו בלבד שהנושים הרגילים ייאלצו להסתפק בחלק היחסי מהנשייה בלבד, בעוד שבעל זכות הקיזוז נהנה מפירעון החוב במלואו, אלא שהנושים האחרים כלל אינם מודעים לקיומה של 'בטוחה' זו, ואינם יכולים להתגונן בפניה מבעוד מועד (עניין ברק, פסקאות 23-21)." (השופט י' דנציגר ב-ע"א 2512/17 פניצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 20 (10.4.2018)).
61. מן האמור לעיל נובע כי יש לדחות את עמדת המנהל המיוחד והכונס בדבר בטלותם של כתבי הערבות והקיזוז בהיותם "משכון מוסווה" שלא נרשם במרשם החברות. למען הסר ספק, אין בתוצאה שאליה הגעתי כדי לגרוע מחשיבות הרישום ומכך שראוי שכך ייעשה על דרך הכלל.
סוף דבר
62. אם תישמע דעתי, נדחה את טענות המנהל המיוחד שלפיהן עסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה ניתנות לביטול לפי סעיפים 281 ו-256(ג) לחוק החברות; וכך גם את הטענות שלפיהן עסקאות הגב-אל-גב בטלות בהיותן חוזה פסול, וכי עסקת BTB מזרחי ועסקת הנדסה בטלות בהיותן מגבשות משכון מוסווה שלא נרשם במרשם החברות. בהתאם נורה על דחיית שלושת הערעורים, ונחייב את המנהל המיוחד לשאת בהוצאות בנק מזרחי ובנק דיסקונט בסך 30,000 ש"ח לכל אחד (ובסך הכל 60,000 ש"ח).
ש ו פ ט ת
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ע' ברון.
ניתן היום, י"ב בניסן התשפ"א (25.3.2021).