137. הגם שדיאליט לא טענה זאת, במצב דברים האמור, יש מקום לבחון, כאמור בהלכת תביג, האם ניתן לפסוק לטובת דיאליט פיצויים על דרך האומדנה
138. בית המשפט העליון מפנה בעניין תביג לפסק דינו של כבוד השופט טירקל בעניין ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט (6), 490, 505 (שם נידונה הפרת פטנט) וכן לפסק הדין בעניין ע"א 1203/13 טומשובר נ' ארט אופטיק בע"מ (6.5.2015) (להלן: "עניין טומשובר") (שם נדונה עוולה של גניבת עין), המתווים את הקריטריונים לפסיקת פיצויים על דרך האומדנה (ראו סעיף 3 לפסק דינו של כבוד השופט הנדל בעניין טומשובר):
"בהליך אזרחי דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה בהוכחה לפי מאזן ההסתברויות. על הנפגע להוכיח את הנתונים העובדתיים מהם ניתן להסיק את הפיצוי. פסיקת פיצוי על דרך האומדנה תיעשה במקרים חריגים - מקרים בהם התובע הצליח לעבור את סף ההוכחה הנדרש בדבר עצם גרימת הנזק אך לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע לממצאים ברורים וחד משמעיים – יפסוק בית המשפט פיצוי הולם בדרך של אומדן. על בית המשפט לבסס את האומדנה על מכלול הנתונים המצביעים על היקף הפגיעה, לרבות – היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה ואם נמשכה גם אחרי שנקבע כי הייתה הפרה); סוג המוצר המוגן (אם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המצרים המוגנים אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים; עוגמת הנפש והצער שנגרמו לניפר."
[ראו גם את ספרו של ד"ר יונתן דרורי לעיל, בעמודים 58, 92 – 94].
139. באותו עניין הסתייג כבוד השופט סולברג מהקביעה כי פיצוי בדרך זו שמורה למקרים חריגים תוך שהפנה לפסק דינו בעניין רונית למקרים בהם קיים קושי בכימות הנזקים "על מנת שהמעוול לא יֵצא וידו על העליונה והניזוק לא יצֵא וידיו על ראשו".
140. אלא שבענייננו וכפי שיפורט להלן, מקובלות עלי טענות הנתבעים כי דיאליט לא עברה את סף ההוכחה הנדרש בדבר עצם גרימת נזק, ומשכך אף אין מקום לפסוק פיצויים על דרך האומדנה.
141. כעת, יש לבחון את שתי חלופות הפיצויים האחרות אותן תובעת דיאליט: פיצוי בגין אובדן רווחים או פיצוי בגין נזק ממשי וכן את היתכנות פסיקת פיצויים על דרך האומדנה.