105. סיכומה של נקודה זו – המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה יוכרעו לטובתם ככל שהדבר נוגע לעילת ההשבה בהיות הסכם ההשקעה חוזה בלתי חוקי בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים.
אחריות המשיבים 3-8
106. המבקשים טענו כי עומדת לחברי הקבוצה גם עילת תביעה נגד המשיבים 3-8 (להלן בפרק זה: "נושאי המשרה"). המשיבים כפרו בטענה זו. כעולה מהאמור לעיל, המשקיעים לא התקשרו עם נושאי המשרה בהסכם, ונושאי המשרה אף אינם מי שהנפיקו בעצמם את ניירות הערך תוך הפרת סעיף 15 לחוק ניירות ערך. מאחר שבהתאם להחלטה זו, העילה היחידה שהמבקשים הוכיחו בשלב זה את יסודותיה היא העילה מכוח סעיפים 30-31 לחוק החוזים, יש לבחון את אחריות המשיבים מכוחה.
אחריות מכוח הסכם בלתי חוקי
107. לטענת המבקשים, נושאי המשרה חייבים באופן אישי בהשבת כספי ההשקעה, ביחד ולחוד עם המשיבות 1-2. לטענתם, הבסיס לעילת ההשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים הם דיני עשיית עושר ולא במשפט שמכוחם חלה חובת השבה למנהל שגרם להתעשרות פסולה שלא כדין של החברה. המבקשים הוסיפו וטענו כי חובת ההשבה ביחס לנושאי המשרה קיימת גם אם הם לא קיבלו את כספי המשקיעים לידיהם; כי נושאי המשרה הם שנהנו בפועל מפירות העסקה וכי הם גם לקחו חלק פעיל בפניה למשקיעים ובניהול המיזמים; וכי גם בפן ההרתעתי מוצדק לקבוע חובת השבה שתחול על משיבים אלה. מנגד טענו נושאי המשרה כי אין מקום לחייבם בהשבה בעסקה שהם לא היו צד לה. זאת כאשר לא הוכחו במקרה דנן נסיבות חריגות של אשם אישי חמור או אשם אישי סובייקטיבי המצדיקות לסטות מכלל זה.
108. אני סבורה שיש לקבל את טענות נושאי המשרה. זאת מאחר שהמבקשים לא הוכיחו ולו לכאורה קיומו של בסיס לחיובם האישי בהשבה בעילה של חוזה בלתי חוקי. קביעה לפיה נושאי המשרה חייבים להשיב למשקיעים את כספי ההשקעה שלהם, מחייבת הרמה של מסך ההתאגדות ולחילופין, התגבשות אחריות אישית של נושאי המשרה, ואלה לא הוכחו.
ככלל חלה חובת ההשבה בקשר עם חוזה שאינו חוקי חלה על הצד שהתקשר בחוזה. לחברה יש כידוע אישיות משפטית נפרדת מזו של בעלי מניותיה ושל נושאי המשרה בה. אכן, ישנם מקרים בהם ניתן להרים את מסך ההתאגדות ולחייב גם בעלי מניות או נושאי משרה בחובות החברה, אולם הרמת מסך כזו תיעשה רק במקרים חריגים בהם נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (ר' סעיף 6 לחוק החברות; ר' למשל רע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.2017)).
טענה לפיה יש להרים את מסך ההתאגדות כדי להטיל אחריות אישית על בעל-מניות או נושא משרה בחברה, תתקבל רק במקרים בהם מוכח כי השיקולים ביסוד קיום הפעילות באמצעות חברה היו שיקולים שאינם כשרים, או כי נפל פגם בהתנהלות בעל המניות או נושא המשרה תוך שימוש לרעה במסך ההתאגדות (ר' למשל רע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.2017)). כך על אחת כמה וכמה כאשר המדובר באישור תביעה ייצוגית נגד נושא משרה בחברה בעילה של הרמת מסך (ר' החלטתי בת"צ (כלכלית) ריפל נ' קונקטיב גרופ בע"מ [פורסם בנבו] 22.9.2014).
109. באופן דומה, גם הטלת אחריות אישית על נושא משרה מכוח עילה חוזית (למשל באמצעות שימוש בחובת תום-הלב בשלב המשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים או בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים) תיעשה במקרים חריגים בלבד בהם יוכח כי קיים אשם אישי סובייקטיבי או במקרים נדירים כגון תרמית (ר': ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי (1.8.2010) (להלן: "נשאשיבי"); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון [פורסם בנבו] (22.1.2015) (להלן: "מרכז העיר אשדוד")).
110. המבקשים לא העמידו תשתית מספיקה לצורך העילה של הרמת מסך או לצורך העילה החוזית. לטענתם, משהוכח שהגשמה הפרה את חובת פרסום התשקיף, ברי שמנהליה הם שאחראים להפרת חובה זו. נושאי המשרה הם אלה שפעלו וגרמו ביודעין להתעשרותה של הקרן, ולכן חלה עליהם חובת השבה נורמטיבית אף מבלי צורך להוכיח מעורבות אישית של נושאי המשרה בהפרת חובת פרסום התשקיף.
לטעמי, בטענות אלה מתעלמים המבקשים הלכה למעשה מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה. ואולם, הגישה הזהירה של הפסיקה ביחס להרמת-מסך, כמו גם הגישה הזהירה ביחס לקיומה של אחריות אישית ישירה של נושאי המשרה, מחייבות לקבוע כי לא בכל מקרה בו חברה הפרה את הדין - יורם מסך ההתאגדות או תוטל אחריות חוזית ישירה על מנהליה.
111. כך כדי להצדיק הרמת מסך, היה על המבקשים להוכיח שנושאי המשרה ידעו על ההפרה, ושהחברה עצמה פעלה "כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" או "באופן הפוגע בתכלית החברה" (כלשונו של סעיף 6 לחוק החברות). אולם בכך אין די. מודעותו של האורגן לצורך הרמת מסך אינה רק לכך שהחברה הפרה את חובותיה, אלא לכך שנעשה שימוש אסור במסך ההתאגדות של החברה שיש בו משום ניצול לרעה של האישיות המשפטית הנפרדת (ר' ענין נשאשיבי; עמדתי על כך בהרחבה גם בת"צ 47119-12-15 אפרימוב נ' יו אס ג'י קפיטל ישראל בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (24.6.2014)). כדי לעמוד בנטל היה על המבקשים לכן להוכיח, למשל, עירוב בין עסקי המשיבות 1-2 לבין נושאי המשרה או להוכיח כי ההפרדה בין קרן הגשמה לבין מנהליה הייתה מלאכותית (ר' ענין מרכז העיר אשדוד). המבקשים לא העלו טענות כאלה וממילא לא הוכיחו אותן.
המבקשים אף לא הוכיחו קיומן של נסיבות מיוחדות וחריגות להטלת אחריות חוזית על נושאי המשרה. טענת המבקשים בהקשר זה היא כי נושאי המשרה היו מעורבים באופן אישי בהפרה. לטענתם, המשיבים הם שיצרו את מתווה ההתחמקות מתשקיף; הם שהגדירו את תנאי העסקה; הם שהיו אמורים ליהנות מפירותיה; הם שעמדו מאחורי הקמפיין הפרסומי ואף נעשה שימוש בשמם וניסיונם לצורך כך. אולם כל אלה – אף לו היו מוכחים, אינם מספיקים כדי להטיל אחריות אישית על נושאי המשרה בקשר עם התקשרותה של החברה עם צדדים שלישיים.
חברה אינה ישות "בשר ודם". לכן מטבע הדברים, בכל מקרה בו מתקשר צד שלישי עם חברה, ניתן לטעון כי מי שעיצב את תנאי ההתקשרות הם מנהליה, וכי מי שנהנה, אף אם באופן עקיף, מפירות העסקה הם בעלי השליטה של בה. קבלת טענות המשיבים שקולה למעשה להתעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כמעט בכל מקרה.
המשקיעים היו מודעים לכך שהם לא מתקשרים ישירות עם נושאי המשרה וכי אין להם יריבות חוזית עמם. מנגד, המבקשים לא הוכיחו כי מדובר ב"מקרה חריג של חוסר תום לב סובייקטיבי, אשר יש בו סממנים של הטעיה או מרמה" מצד נושאי המשרה (ר' עניין מרכז העיר אשדוד, עמ' 40)). יתרה מכך, המבקשים לא הבהירו מדוע מנהלי קרן הגשמה הם שהיו אמורים ליהנות ואף נהנו בפועל מההפרה; ומדוע היה להם אינטרס שונה מהאינטרס הנטען של החברה, לקדם מתווה השקעה ללא תשקיף.
112. המבקשים הוסיפו וטענו ששיקולי הרתעה מחייבים להטיל חובת השבה על נושאי המשרה. אומנם, שיקולים הרתעתיים הם שיקולים שבית המשפט העליון היה נכון להביא אותם בחשבון בהקשר של הרמת מסך (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון [פורסם בנבו] (15.7.2010)). אולם בה בעת הבהיר בית המשפט שיש לעשות שימוש זהיר ומצומצם בכלי זה של השבה הרתעתית, הכוללת החדרת אלמנטים עונשיים למשפט הפרטי. קביעה לפיה בכל מקום בו הופרה חובת פרסום התשקיף ניתן יהיה לחייב את מנהלי החברה המתקשרת בהשבה של מלוא הסכומים ששולמו לחברה כנגד ניירות הערך שהיא הנפיקה, היא מרחיקת לכת. זאת בעיקר כאשר לצורך יצירת ההרתעה הנדרשת קובע חוק ניירות ערך סנקציה פלילית על מי שהפר את סעיף 15 תוך יצירת חזקה לפיה גם הדירקטורים והמנהל הכללי אחראים לעבירה (ר' סעיף 53 לחוק ניירות ערך).
113. בשולי הדברים יצוין כי מי שהתקשרה בהסכמי ההשקעה עם המשקיעים היא המשיבה 2, כשותפה הכללית בשותפויות המוגבלות, ולא קרן הגשמה. לכן, לכאורה, המשיבה 2 היא החייבת בהשבה. אולם טענה ברוח זו לא הועלתה על ידי המשיבים. טענתם היחידה התייחסה לקרן הגשמה ולמשיבה 2 כמיקשה אחת, תוך טענה כי לא ניתן לתבוע מאף אחת מהן השבה של סכומים שלא הן קיבלו (שכן הכספים לא עברו דרכן אלא דרך השותפויות המוגבלות שהעבירו אותם לפרויקטים בהם בחרו המשקיעים להשקיע). בטענה זו דנתי לעיל והיא נדחתה.
114. למעלה מן הצורך יצוין כי אין זה מן הנמנע כי גם קרן הגשמה תחויב בחובת השבה מאחר שהיא זו ששיווקה את ניירות הערך למשקיעים ומכרה להם אותם.
לקרן הגשמה היה תפקיד אופרטיבי משמעותי מאוד במערך ההשקעות. מתיאור אופן הפעולה של המשיבות 1-2 מול המשקיעים עולה כי המשקיעים ראו עצמם מתקשרים עם קרן הגשמה וכי גם קרן הגשמה ראתה את עצמה כצד לעסקאות לכל דבר, ולכן קמה לה אחריות חוזית אישית. כך, ההשקעות שהתבצעו באמצעות שותפויות מוגבלות בין המשקיעים הן למעשה השקעות פרטיות של קרן הגשמה בהן המשיבה 2 שימשה השותף המוגבל (סע' 53 לתצהיר המשיבים). קרן הגשמה היא שיזמה, בדקה וגיבשה את ההשקעות (ר' למשל פרק ו' לתצהיר המשיבים). ההשקעות הפוטנציאליות נבדקו בוועדות ההשקעה של הקרן (סע' 67 לתצהיר המשיבים) והקרן היא שהייתה זכאית לעמלה "בגין פועלה" (סע' 64 לתצהיר המשיבים).
כמו כן, המיזמים הוצגו למשקיעים הרשומים במאגר המשקיעים של קרן הגשמה עצמה, והיא שפנתה למשקיעים כדי לעניין אותם באפשרות ההשקעה (סע' 100-103 לתצהיר המשיבים). שמה של קרן הגשמה הוא המתנוסס על המצגות שנשלחו למשקיעים (ר' למשל נספח ה' לבקשת האישור). גם המשך הקשר עם המשקיעים היה עם נציגי קרן הגשמה עצמה (ר' סע' 115 לתצהיר המשיבים; עוד ר' תכתובות בין המבקשים לנציגי קרן הגשמה המצורפים כנספחים 10-13 לתשובה).
מעבר לכל אלה, ציינו המשיבים בס' 124 לתצהיר מטעמם כי אם לאחר קבלת החומרים המשקיעים היו מבקשים שלא להשתתף בהשקעה "סביר להניח כי הגשמה לא הייתה עומדת בדרכם ולא כופה עליהם את ההשתתפות". מדברים אלה עולה כי הקרן ראתה את עצמה כמי שמתקשרת עם המשקיעים, וכמי שביכולתה להתיר להם להשתחרר מהסכמי ההשקעה.
סוף דבר
115. לאור כל האמור לעיל, אני מאשרת את הבקשה כתביעה ייצוגית כמבוקש, ביחס לעילה מכוח סעיף 30 לחוק החוזים כנגד המשיבות 1-2. הבקשה כנגד המשיבים 3-8 נדחית, וכן אני דוחה את הבקשה ביחס לעילות התביעה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים ומכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך.
116. הקבוצה תכלול את כל מי שהתקשר עם המשיבות 1-2 בהסכמי השקעה במסגרתם נרכשו יחידות ההשתתפות ללא פרסום תשקיף והשקעתו או חלק ממנה לא הוחזרה לו.
התובעים המייצגים הם תום רייס וגיא ויזנר
ב"כ התובע המייצג הם עו"ד חגי הלוי ו/או עו"ד מעין פלטר ו/או בא-כוח ממשרד גזית-בקל, עורכי דין.
עילות התביעה הן עילות מכוח ס' 30 לחוק החוזים, והשאלות המשותפות לחברי הקבוצה הן האם המשיבות 1-2 מכרו ניירות ערך לחברי הקבוצה ללא תשקיף, והאם הן חייבות להשיב לחברי הקבוצה את סכומי ההשקעה שלהם במלואם.
הסעדים הם השבת כספי ההשקעה במלואם.
הצדדים ידאגו לפרסום ההחלטה מכוח ס' 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות על חשבון המשיבות 1-2.
117. המשיבות 1-2 יגישו כתב הגנה תוך 30 יום מהיום.
המשיבות 1-2 יישאו בהוצאות המבקשים בקשר עם הבקשה בסכום כולל של 50,000 ₪.
המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים 3-8 בקשר עם הבקשה בסכום כולל של 20,000 ₪.
התיק יועבר לתז"פ ביום 25.5.2021. במועד זה יינתנו הוראות ביחס להמשך הדיון.
ניתנה היום, ח' אייר תשפ"א, 20 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.
רות רונן