103. ההשקעה בניירות ערך היא במהותה עסקה של רכישת סיכוי כנגד סיכון (סיכוי להשאת רווחים תוך נטילת סיכון לאובדן הקרן). לכן, התנהגות עוולתית הפוגעת בשורש העסקה היא כזו המשנה באופן דרמטי את האיזון הזה, קרי את הסיכון והסיכוי הגלומים בנייר הערך, עד כדי כך שלא ניתן לומר כי העסקה בה התקשר המשקיע היא העסקה שהוא ביקש להיכנס אליה. עמדו על כך חנס וקלמנט במאמרם:
"הרוכש הרגיל בשוק ניירות-הערך אינו מבקש לרכוש נכס מסוים, אלא להשקיע את כספו בהשקעה פסיבית בפעילות עסקית מסוימת שאין הוא שותף לניהולה (או בפלח שוק מסוים). המשקיע מקווה להשיג תשואה תוך היחשפות לסיכון ולסיכוי. [...] כאשר ההטעיה מביאה לידי כך שהמשקיע ישלם סכום עודף תמורת ניירות-הערך שאותם רכש, בית-המשפט יכול להניח כי הסכום שהיה נחסך בהעדר ההטעיה היה מושקע בהשקעה בעלת מאפיינים דומים. כאשר ההטעיה אינה הטעיה המשנה באופן משמעותי את טיבו של נייר-הערך, ניתן אף להניח כי המשקיע היה בוחר להשקיע את הסכום המקורי כולו באותו נייר ערך." (עמ' 761-762).
במקרה דנן, אני סבורה כי המבקשים לא הוכיחו שהמדובר באותם מקרים חריגים המצדיקים פסיקת פיצויי השבה. זאת משום שלא הוכח שבהעדרו של תשקיף, השתנו באופן מהותי מאפייני ההשקעה. המשקיעים ביקשו להשקיע בעסקה של אחד ממיזמי הנדל"ן השונים, תוך שהם ביקשו לקחת על עצמם את הסיכון והסיכוי הגלומים בהשקעה מסוג זה. בפועל הם אכן השקיעו בעסקאות כאלה. משכך, לא ניתן לקבוע כי אלמלא ההפרה, לא היו המשקיעים משקיעים בנייר הערך כלל. סביר יותר להניח כי התמחור של יחידות ההשתתפות היה שונה, ושלכן היו המשקיעים יכולים ככל הנראה לקבל כמות גדולה יותר של יחידות כנגד הסכום שהם בחרו להשקיע.
104. המבקשים טענו כי אילו הייתה הקרן מפרסמת תשקיף הרי העובדה שהמשקיעים היו צריכים להתעמק בו, הייתה מרחיקה ומרתיעה את המשקיעים הפוטנציאליים. אינני מקבלת את הטענה, ואני סבורה שאם בכלל - דווקא ההפך הוא הנכון. חוק ניירות ערך נועד לקדם השקעות על-ידי מתן הגנות למשקיעים. פרסום תשקיף איננו אמור להרתיע את המשקיעים אלא להיפך, לחזק את האמון שלהם בשוק ההון. לאור ההנחה שבסיס החוק, פרסום תשקיף היה אמור לעודד את המשקיעים להשקיע בקרן.
לכן, אין די בכך שהקרן לא פרסמה תשקיף כדי להוכיח שלמשקיעים נגרם נזק. הוכחת קיומו של נזק חייבה את המבקשים להבהיר מהו המידע שהייתה הקרן אמורה לגלות במסגרת התשקיף והיא לא גילתה אותו בפועל, וכן - האם ובאיזו מידה היה גילוי של המידע הזה משנה את התמחור של יחידות ההשתתפות. ההפרש בין מחיר היחידות בפועל לבין המחיר שהן היו נמכרות בו אילו היה המידע המלא מתגלה למשקיעים, הוא הבסיס לנזק שהמבקשים יכלו לתבוע. מאחר שהמבקשים לא הוכיחו ולו ברמה הלכאורית קיומו של נזק כזה, יש לדחות את הבקשה בעילת התביעה הזו.