102. אפשרות אחרת העומדת למבקשים היא להוכיח כי הם זכאים ל"פיצויי השבה". מדובר בפיצויים בהם נפסק לזכות התובע פיצוי נזיקי בשיעור הסכום שהוא היה זכאי לו במסגרת תביעה השבה. פיצויים מסוג זה נפסקו בעניין קרטין בו נקבע כי "כאשר ברור שלולא הפרת חובתו של הנתבע, הנפגע היה נמנע לחלוטין מהשקעות, אין כל קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע". בענין רייכרט השני הובהר כי השימוש בשיטת חישוב זו צריך להיות מצומצם "למקרים בהם פיצוי זה מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים". פסק הדין קרטין עסק אמנם בעילות תביעה של הפרת חובת אמון ועניין רייכרט עסק בהטעיה בניירות ערך. אולם את הרציונל של פסקי הדין הללו ניתן להחיל גם ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה שעניינה באי-פרסום תשקיף. זאת לאור התכליות העומדות בבסיס חובת התשקיף והנזקים אותם הוא נועד למנוע.
מה הם אם כן אותם מקרים בהם הפיצוי יחושב באופן הזה, כפיצוי השבה? בפסק הדין בת"א (ת"א) 45609-07-11 גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ, [פורסם בנבו] סע' 160-162 (6.6.2014) נקבע על ידי בהקשר זה כדלקמן:
"התשובה לשאלה זו נגזרת לטעמי מהתשובה לשאלה מהו אופי ההטעיה נושא התביעה. רק כאשר מדובר בהטעיה מהותית הנוגעת לבסיס עסקת רכישת המניות, מוצדק לחייב את מי שגרם לה בפיצויי השבה.
אני סבורה כי באותם מקרים בהם ההטעיה היא כזו שניתן להניח שבעל-המניות היה נמנע לחלוטין מההשקעה בחברה – ניתן להטיל על כתפי הנתבע את הנזק שנגרם כתוצאה ממנה, שהוא הסכום שהשקיע בעל-המניות במניותיו. זאת בניגוד למקרה בו ניתן להניח כי הרוכש היה רוכש את המניות חרף ההטעיה, אך היה מקבל תמורת השקעתו מספר גדול יותר של מניות. [...]
ודוק – לא כל מקרי ההטעיה הם כאלה בהם ניתן להניח שלולא הפרת חובת הנתבע, היה בעל-המניות נמנע לחלוטין מהשקעה בחברה. ישנם מקרים בהם ניתן לקבוע שבעל-המניות היה משקיע בחברה גם לו היה דבר מצג-השווא ידוע לו, אלא שאז היה מחיר המניות יורד, ובעל-המניות היה מקבל תמורת סכום השקעתו מספר גדול יותר של מניות. מדובר במקרים בהם ההטעיה אינה נוגעת לשורש העסקה."
השאלה היא אם כן, האם ניתן להניח במקרה דנן שאילו היה מתפרסם תשקיף והקרן הייתה מוסרת בו גילוי מלא כדין אודות ההשקעה, היו המשקיעים נמנעים כליל מהשקעה בקרן; או שמא – כפי שטענו המשיבים, המשקיעים היו רוכשים את יחידות ההשתתפות במחיר שהיה משקף את מלוא המידע (מחיר שעשוי היה להיות נמוך יותר מזה ששולם על ידיהם בפועל), מה שהיה מביא לכך שתמורת ההשקעה שלהם, הם היו מקבלים יותר יחידות השתתפות. כדי לבחון את השאלה הזו, יש לברר האם ההטעיה נוגעת לשורש העסקה.