המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"צ 59659-02-20 רייס ואח' נ' קרן הגשמה בע"מ ואח'
לפני כבוד השופטת רות רונן
המבקשים: 1. תום רייס
2. גיא ויזנר
ע"י ב"כ עוה"ד הלוי ופלטר
נגד
המשיבים: 1. קרן הגשמה בע"מ
2. קרן הגשמה נציגות בע"מ
3. חנניה שמש
4. אבנר כץ
5. רון ברקוביץ'
6. גיל אונגר
7. הדסה רוזנברג
8. יצחק אליעזר לאופר
ע"י ב"כ עוה"ד וקסלמן, רבר, מוזס, קאשי ולבדנסקי
החלטה
1. המבקשים הגישו נגד המשיבים תביעה ובקשה לאישורה כתביעה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור"). טענתם העיקרית של המבקשים בבקשת האישור היא כי המשיבה 1 (להלן: "קרן הגשמה" או "הקרן") הפרה את הוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") בכך ששיווקה ומכרה ניירות ערך ללא פרסום תשקיף. לטענתם, בהיעדר תשקיף חמקו המשיבים – הקרן ונושאי המשרה בה – מהצגה מלאה של המידע ביחס לקרן, והציגו לחברי הקבוצה (שיכונו להלן גם: "המשקיעים") מידע מטעה וחלקי שהוביל אותם להשקיע באמצעות הקרן באופן שגרם להם לנזק.
רקע עובדתי
2. קרן הגשמה היא חברה פרטית שהתאגדה בישראל בשנת 2009. הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לאופן בו יש לסווג את מהות פעילותה ומהות ההשקעות אותן היא משווקת. אולם אין מחלוקת כי הקרן מבצעת השקעות במיזמי נדל"ן באמצעות הקמת שותפויות מוגבלות נפרדות ביחס לכל מיזם. בבקשת האישור צוין כי היא מתייחסת לכ-250 מיזמים אותם שיווקה הקרן מאז הקמתה.
המשיבה 2 היא חברה פרטית בבעלותה המלאה של קרן הגשמה המשמשת כשותף הכללי בהשקעות הפרטיות של הקרן. המשקיעים רוכשים יחידות השתתפות בשותפויות המוגבלות (להלן: "יחידות ההשתתפות" או "היחידות") מכוח הסכמים שנחתמים ביניהם לבין המשיבה 2 (להלן: "הסכמי ההשקעה"), כאשר כספי המשקיעים שימשו כחלק מההון העצמי של כל אחד מהמיזמים, לצד הון עצמי שהועמד על ידי היזם שיזם את המיזם. חברי הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה הם מי שהשקיעו באמצעות הגשמה באותם מיזמים.
המשיבים 3-4 הקימו את קרן הגשמה והם בעלי מניות בה. המשיב 3 הוא יו"ר הדירקטוריון בחברה והמשיב 4 הוא דירקטור בה. המשיבים 5-8 הם נושאי משרה בעבר ובהווה בחברה.
3. ביום 4.11.2020 הוגשה בקשת יציאה מהקבוצה על-ידי 17 משקיעים שהשקיעו באחד מהמיזמים נושא הבקשה - פרויקט נדל"ן של הקרן בלונדון בשם "לונדון 14". זאת בעקבות תביעה עצמאית שהוגשה ביום 6.9.2020 בקשר עם השקעותיהם של משקיעים אלה באמצעות הקרן. ביום-11.2.2021 הוגשה בקשה נוספת ליציאה מהקבוצה על-ידי 7 משקיעים נוספים שהשקיעו בפרויקט "לונדון 14" והצטרפו לתביעה העצמאית שהוגשה בנדון, ועל-ידי 52 משקיעים שהשקיעו בפרויקט נדל"ן אחר של הקרן בלונדון בשם "לונדון 2" אשר הגישו תביעה עצמאית כנגד הקרן. בקשות היציאה אושרו על-ידי בהחלטות מימים 5.11.2020 ו- 11.2.2021.
הצדדים ויתרו על קיום חקירות בבקשת האישור והגישו את סיכומיהם, והחלטה זו ניתנת לכן על סמך כל החומר שבתיק בית המשפט – הבקשות על נספחיהן, תצהירי הצדדים והסיכומים שהוגשו מטעמם.
טענות הצדדים
טענות המבקשים
4. לטענת המבקשים, לאור המאפיינים של יחידות ההשתתפות אותן שיווקה ומכרה קרן הגשמה לחברי הקבוצה, יחידות אלה הן ניירות ערך. זאת מאחר שמדובר בהשקעות שמטרתן לשמש מכשיר להשקעה סבילה שישיא רווחים למחזיקים. זאת, מבלי שלמשקיעים יש עניין או אינטרס בנכס עצמו אלא רק בתשואות ההשקעה, ואף מבלי שיש למשקיעים זכות למעורבות בניהול ההשקעות. משהקרן שיווקה ומכרה ניירות ערך, חלה עליה חובה לפרסם תשקיף לצורך הצעתן לציבור.
לטענת המבקשים, קרן הגשמה עצמה הבינה אף היא שחלה עליה חובת פרסום תשקיף. מסקנה זו נובעת מכך שהקרן פנתה בשנת 2016 לרשות ניירות ערך בבקשה כי תאפשר לה להמשיך ולפעול במתווה בו היא פעלה עד לאותה עת לתקופת ביניים בלבד, לצורך התאמת פעילותה לדרישות החוק. זאת מבלי שהועלתה על-ידיה טענה לפיה היא פטורה מחובת התשקיף. עוד נטען כי כיום מפרסמת קרן הגשמה תשקיפים ביחס לחלק מהשקעותיה; וכן כי בעקבות תיקון 58 לחוק ערכה קרן הגשמה שינויים במתכונת הפרסום שלה באופן שיש בו כדי ללמד על כך שפרסומיה הקודמים היו מנוגדים לדין.
5. המבקשים דחו את טענותיה של קרן הגשמה לפיהן פרסומיה והצעותיה לציבור חוסים תחת נוסחו הקודם של החריג הקבוע בסעיף 15א(א)(4) בחוק ניירות ערך, וכי עד לסוף שנת 2015 פרסומים אלו לא עלו כדי "הצעה לציבור". בהקשר זה הם טענו כי ההפרדה שערכה הקרן בין מסלולי ההשקעה ביחידות ההשתתפות, כמו גם ההפרדה בין שלבי הצעתה – כדי שבכל מסלול לא יהיו יותר מ-35 משקיעים, היו מלאכותיות, והן נועדו רק כדי להיכנס לגדרו של החריג ולהתחמק מפרסום התשקיף.
לטענת המבקשים, הצעותיה של קרן הגשמה היו ליותר מ-35 ניצעים, ולכן פעולותיה אינן נכללות בגדר החריג לחוק גם בנוסחו הקודם עובר לתיקון 58 לחוק, ואין נפקות למספר המשקיעים בפועל. מעבר לכך נטען כי המכירה בפועל הייתה ליותר מ-35 משקיעים. זאת משום שבהתאם להלכה הפסוקה, יש לתת פרשנות מהותית ורחבה למונח "סדרות" בהגדרת "ניירות ערך" כך שמסלולי ההשקעה השונים, כביכול, הם למעשה סדרה אחת.
6. המבקשים טענו כי התנהלותה של קרן הגשמה מקימה להם זכות לביטול ההסכמים עמה ולהשבת כספי ההשקעה, וזאת ממספר טעמים. ראשית, החוזה שנכרת בין המשקיעים לבין קרן הגשמה נוגד את הוראות חוק ניירות ערך, והוא לכן חוזה בלתי חוקי. ככזה הוא בטל באופן המקים לקרן הגשמה חובת השבה. הם הוסיפו וטענו כי ניתן לערוך אנלוגיה מהוראות חוק ניירות ערך האמריקאי, לפיו די בהפרת חובת פרסום התשקיף כדי להקים לרוכש סעד של בטלות העסקה והשבת התמורה. בהקשר זה דחו המבקשים את הטענה לפיה אין די בכך שכריתת ההסכם היא בלתי חוקית, ונדרש שגם תוכנו או מטרתו יהיו בלתי חוקיים; את הטענה שאי החוקיות היא אגבית; ואת הטענה שהם מבקשים לעקוף את הצורך להוכיח עילת תביעה שעניינה "פרט מטעה בתשקיף". בנוסף טענו המבקשים כי אף אם כספי ההשבה אינם מצויים בקופת הקרן כפי שטענו המשיבים, הקרן היא זו שחייבת להשיבם, נוכח התעשרותה שלא כדין בקבלת כספי ההשקעה בהתאם להסכם הבלתי חוקי.
המבקשים הוסיפו וטענו כי חובת ההשבה של הקרן קמה גם מכוח עילת ההטעיה. לטענתם, בהיעדר תשקיף, לא גילתה הקרן למשקיעים פרטים שעל פי דין היה עליה לגלותם, והיא אף הסתירה מהם כי חלה עליה חובה לפרסם תשקיף. מעבר לכך, הקרן הציגה מצגי שווא וביניהם מצגים לפיהם ניירות הערך והמיזמים מגלמים סיכון נמוך; מצגים ביחס לגובה הריבית וריבית הפיגורים על ההלוואה; מצגים מטעים ביחס לזכויותיהם הקנייניות של המשקיעים בנכס ובמיזם; מצגים ביחס למועד סיום המיזם ועוד.
7. כטענה חלופית טענו המבקשים כי התנהלות הקרן מקימה להם זכות לפיצוי מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. באשר לרכיבי הנזק והקשר הסיבתי בינו לבין הפרת החובה לפרסם תשקיף - רכיבים אותם יש להוכיח מכוח עילה זו, טענו המבקשים כי נגרם להם וליתר חברי הקבוצה נזק בגובה השקעותיהם. לטענתם, הנזק נגרם עקב כישלון המיזמים שכספי ההשקעה שלהם נועדו לממנם, נוכח סיכונים שלא גולו להם והתממשו. הם הוסיפו כי לו הייתה קרן הגשמה מפרסמת תשקיף בו היא הייתה מגלה את מלוא הסיכונים הקיימים במיזמים אותם שיווקה, חברי הקבוצה לא היו משקיעים באמצעותה.
לטענת המבקשים, קרן הגשמה שיווקה את ההשקעות בהסתמך על מצגים מטעים שהדגישו יתר על המידה את הסיכויים לתשואות גבוהות, בלא להציג את הסיכונים הגבוהים. לשיטתם, הטעיה זו הייתה נמנעת אילו היה מתפרסם תשקיף בו היה פירוט כדין של מלוא הסיכונים בהשקעות שהוצעו על-ידי הקרן. כמו כן הם טענו כי אלמלא ההטעיה, ואילו היה נמסר למשקיעים מלוא המידע, חברי הקבוצה לא היו משקיעים באמצעות הקרן. זאת הן מהטעם שמסמך התשקיף כשלעצמו היה מבהיר למשקיעים שמדובר בהשקעה מורכבת ומרתיע אותם מלהשקיע באמצעות הקרן; והן מהטעם שאילו בתשקיף היה מתגלה להם מלוא המידע, הם היו נמנעים מלהשקיע.
המבקשים הוסיפו וטענו כי בתביעה שעילתה הפרת דיני ניירות ערך, יש להקל על התובע בהוכחת הקשר הסיבתי. בנוסף הם דחו את הטענה לפיה היה עליהם להוכיח הסתמכות של כל אחד מחברי הקבוצה על ההטעיה. לטענתם, ככל שמדובר בטענות בעילה של הטעיה בהתאם לחוק ניירות ערך, די בכך שתוכח הסתמכות עקיפה על המצג המטעה או חזקת הסתמכות הניתנת לסתירה.
בהתייחס לעילת התביעה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), המבקשים טענו כי דרישה להוכיח הסתמכות של כל אחד מחברי הקבוצה לא תשרת את תכליתו של חוק התובענות הייצוגיות, בעיקר כאשר ההטעיה נעשתה בדרך של מחדל. מכל מקום, נטען כי בשלב המקדמי של הדיון בבקשת האישור, המבקשים אינם נדרשים להביא ראיות לכאורה לכך שכל חברי הקבוצה הסתמכו על המצג המטעה ופעלו לפיו.
8. המבקשים טענו כי המשיבים חייבים בהשבה או בפיצוי ביחד ולחוד. לטענתם, אחריותה של הקרן קמה מכוח היותה "מנפיק". הקרן היא המוציאה והמביאה בשותפויות שהקימה לצרכי כל מיזם ומיזם, היא זו המאתרת את ההשקעות, מגייסת משקיעים וגובה את כספי ההשקעה. לחילופין הם טענו שיש לראות בקרן הגשמה, שהיא בעלת השליטה בשותף הכללי בשותפויות באמצעותן אוגדו המשקיעים, כבעלת שליטה במנפיק ומכאן אחריותה.
המבקשים הוסיפו כי לדירקטורים בהגשמה קמה אחריות אישית לנזקים מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, כמו גם אחריות אישית להשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. זאת בלא שיהיה צורך להוכיח מעורבות אישית של כל אחד מהם בהפרה. זאת בפרט כאשר מדובר בהפרה של חובת התשקיף ולנוכח הוראת סעיף 22 לחוק ניירות ערך המטיל על חברי הדירקטוריון חובה לאשר את טיוטת התשקיף ולחתום עליו. בהקשר של חובת ההשבה נטען כי היא מושתתת על עקרונות עשיית עושר ולא במשפט, שיש להחילם גם על מי שגרם שלא כדין להתעשרותו של אחר. לכן במקרה הנדון קמה גם חובת השבה אישית גם לכל מנהל שגרם להתעשרות פסולה ושלא כדין של החברה. טעמים של הרתעה מחייבים אף הם השתת חובת השבה אישית.
עוד טענו המבקשים כי הגם שאין צורך, לשיטתם, להוכיח מעורבות אישית של מנהלי הקרן לצורך הטלת חבות עליהם, במקרה הנדון הוכחה מעורבותם האישית. זאת מאחר שמנהלי הקרן הם שיצרו את מתווה ההתחמקות מתשקיף, והם שנהנו מפירותיו.
9. המבקשים דחו את הטענות המקדמיות שהעלו המשיבים. כך, הם דחו את הטענה לפיה אין להם עילת תביעה אישית. לגישתם, הם החזיקו במועדים הרלוונטיים ביחידות השתתפות של קרן הגשמה, ועילת התביעה האישית שלהם מתפרשת על פני כלל ההשקעות שהציעה הקרן לציבור. העובדה שהמיזמים מנוהלים על-ידי תאגידים שונים, אינה מנתקת את הזיקה בין ניירות הערך לבין המבקשים. זאת משום שההפרדה בין התאגידים השולטים במיזמים היא מלאכותית.
כן דחו המבקשים את הטענה שהתובענה אינה ראויה להתברר בהליך ייצוגי. לטענתם, אין דרישה בדין ביחס לגודל הקבוצה. מכל מקום, עניינה של התובענה הוא בהפרת חובותיה של קרן הגשמה בקשר עם כל המשקיעים במיזמים באמצעותה. לכן לא מדובר בקבוצה קטנה של משקיעים. בניגוד לטענת המשיבים, למבקשים אין כלים, ידע או יכולת לאתר את כל משקיעי הגשמה אשר הפסידו כספים במסגרת ההשקעות. בנוסף, אין בתביעות האישיות והקבוצתיות הנוספות שהוגשו על-ידי משקיעים כנגד הקרן כדי לשנות מהמסקנה לעניין התאמת התביעה לתביעה ייצוגית. ככל שיש לכך השפעה, היא דווקא מחזקת את הצורך באישור ניהול התביעה כייצוגית.
טענות המשיבים
10. המשיבים העלו מספר טענות מקדמיות המצדיקות לגישתם את דחיית הבקשה. לטענתם, הבקשה אינה מתאימה להידון כתביעה ייצוגית, והיא אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. זאת מאחר שחברי הקבוצה אינם קבוצה אחידה שכן מדובר במיזמים שונים ונפרדים, והמשקיעים הם בעלי מאפיינים שונים; היות שבירור הבקשה יחייב הוכחה פרטנית ביחס לכל אחד מהמשקיעים; ומשום שבכל אחד מהמיזמים ישנה קבוצה קטנה וידועה שכל אחד מחבריה השקיע סכום משמעותי, ולכן לא מתקיימים הרציונאליים העומדים בבסיס ההליך של תובענה ייצוגית. בתמיכה לטענות אלה ציינו המשיבים כי בחודשים האחרונים הוגשו כנגד הגשמה 17 תביעות פרטניות ביחס למיזמים נושא הבקשה, ולטענתם המבקשים מעוניינים לייצג קבוצה שאינה מעוניינת בייצוג זה.
לגבי המבקשים עצמם, טענו המשיבים כי המיזמים בהם הם השקיעו הם כאלה שביחס אליהם הוגשו תביעות רגילות, או שמדובר במיזמים שהמשקיעים בהם צפויים לקבל בחזרה את קרן ההשקעה כולה או חלקה. בנוסף, יש לדחות את בקשת האישור ככל שהיא מופנית למיזמים בהם לא השקיעו המבקשים – שכן לגביהם אין למבקשים עילת תביעה "הנובעת מזיקה לנייר ערך" כלשונו של פרט 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). לטענת המשיבים, אף אם תתקבל עמדת המבקשים לפיה יחידת ההשתתפות ששיווקה הקרן היא "נייר ערך", הרי שיחידות ההשתתפות בכל מיזם – שכלל אינן באותו תאגיד – מהוות נייר ערך בפני עצמו. כל נייר ערך כזה הוא בעל מאפיינים שונים כגון - סיכונים, תשואה ומשך השקעה. עוד נטען כי המבקשים לא הציבו תשתית ראייתית מינימלית הנדרשת לצורך אישור תובענה ייצוגית ביחס למיזמים הללו.
11. לגופם של דברים טענו המשיבים כי הקרן אינה "מנפיק"; כי יחידות ההשתתפות אינן "ניירות ערך"; ואף לו הן היו כאלה, הרי לפחות בתקופה בה השקיעו המבקשים, הפרסומים היו מותרים בהתאם לדין ולא חלה על הגשמה חובה לפרסם תשקיף.
לטענת המשיבים, יחידות ההשתתפות אותן הציעה קרן הגשמה אינן "ניירות ערך" מאחר שהמשקיעים השקיעו בעסקה נדל"נית ולא בעסקה פיננסית. לשיטתם, עיקר פעילותה של הקרן הוא בחיבור בין משקיעים לבין השקעות בעסקאות יזמות נדל"ן. ההבחנה אם מדובר ב"נייר ערך" אם לאו אינה פשוטה, ויש לפרש את המונח הזה באופן תכליתי. טרם נקבע "כלל אצבע" מפורש ביחס לשאלה מתי השקעה משותפת בנדל"ן תיחשב נייר ערך. לטענתם, דווקא מפסק הדין בבית המשפט המחוזי בעניין קבוצת קדם (עת"מ 34589-05-14) [פורסם בנבו] עולה כי לא כל פניה לציבור לצורך מימון השקעה בנדל"ן חוסה תחת דיני ניירות ערך. הם הוסיפו כי אין להחיל על הקרן בדיעבד את קביעתו של בית המשפט העליון בערעור בהליך זה (עע"מ 7313/14 רשות ניירות ערך נ' קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ [פורסם בנבו] (12.10.2015) (להלן: "עניין קדם")). כמו כן הם נטען כי הקרן קיבלה חוות דעת משפטית לפיה היא אינה מציעה לציבור ניירות ערך.